臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第257號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊勝恩（原名楊博成）指定辯護人 馬健繻律師（義務辯護）訴訟參與人即被 害 人 AD000-A108104（真實姓名、年籍詳卷）代 理 人 黃懷瑩律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第24號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20127號、第26315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名楊博成，於民國000年0月0日更名）於108年4月14日透過交友軟體結識代號AD000-A108104之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），並於108年4月15日晚間11時許，與甲 及甲 之友人郭○○（下稱B女，真實姓名年籍詳卷）至臺北市木柵地區一帶用餐宵夜，至翌（16）日凌晨1時許用餐完畢後，B女即先離去返回其住處。甲 復應乙○○要求一同返回甲 該時位於新北市○○區（詳細地址詳卷）之住處。
嗣於同日上午7時許，乙○○向甲 表示若不願與其繼續見面，須以與其發生性交行為為條件（即分手砲），經甲 拒絕後，乙○○竟基於強制性交之犯意，不顧甲 以言詞及以手推卻，明確表示拒絕與其發生性交行為之意，仍強行將甲 之衣物脫去，甲 因孤身在臺，惟恐遭受傷害，致不敢再行反抗，乙○○遂以其陰莖插入甲 陰道內，違反甲 之意願為性交行為1次。
二、乙○○對甲 為上開強制性交之行為後，甲 旋向B女求助，B女即於同（16）日上午8時48分許抵達甲 上開住處，陪同甲。迄至同日下午1時許，乙○○要求甲 、B女陪同其至附近餐廳用餐，甲 、B女因不敢違逆而與乙○○一同前往新北市某區之麥當勞，乙○○於其等用餐期間，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同日下午2時29分許在上開麥當勞1樓入口處，向甲 佯稱暫時借用其行動電話，致甲 陷於錯誤而交付其所有之iPhone XR 128G行動電話給乙○○，乙○○旋乘甲 上樓找尋B女時，攜帶上開甲 所有行動電話離去，嗣甲 、B女下樓後遍尋乙○○未著，即報警處理。經警調閱通聯紀錄查得甲 所有上開行動電話曾由行動電話中古交易商解易（解易涉犯贓物罪嫌部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官不起訴處分確定，乙○○對解易涉犯詐欺罪嫌部分，未據起訴）持有，通知解易到案說明後，方查悉上情。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠、被告原審辯護人雖以證人甲 、B女及解易於偵查中所為證述未經反對詰問為由而爭執證據能力（見原審卷一第207頁），惟按刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人所為陳述得為證據之規定，並無限縮於陳述當時須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告或辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之證據。準此，甲 、B女及解易既於原審已到庭以證人身分證述後供被告及其辯護人實施交互詰問或對質而為合法之調查（見原審卷一第96至109頁、第292至311頁、第315至327頁），復查無有顯不可信之情狀，揆諸前揭說明，其等上開於偵查中向檢察官所為之證述自均有證據能力。至上開證人於警詢中所為證述未經本院引為認定犯罪事實之證據，爰不贅述該部分之證據能力。
㈡、其他本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第344至349頁、第516至522頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應皆有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟的進行。故被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但並不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序之進行。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。關於患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定，非謂一經患病或住院，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由（最高法院109年度台上字第3721號判決、110年度台上字第5223號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告乙○○上訴後向本院陳明之住所地為新北市○○區○○路000巷00號（見本院卷第285頁之審判筆錄），該址並同為被告之戶籍地（見本院卷第524-3頁之戶籍資料），本院110年12月2日上午10時之審判期日傳票於同年11月3日向該址送達後，因郵務機關未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存送達於新北市政府警察局○○分局○○派出所，經被告於同年11月3日親自前往領取等情，有本院送達證書、○○派出所受理訴訟文書寄存登記簿各1份在卷可按（見本院卷第3
99、400-1頁），即已於該日生合法送達之效力【故被告嗣於同年11月5日因另案經通緝、同年月17日自行到案而撤緝（見本院卷第505頁之通緝記錄表），並不影響已合法送達之效力】。惟被告於本院110年12月2日上午10時之審判期日經當庭點呼無正當理由未到庭（見本院卷第515至522頁之審判筆錄），本院爰不待其陳述，逕行判決。
㈡、被告雖於審判期日後檢附宏仁醫院診斷證明書，表示是因急性支氣管炎等病症而無法到庭。然經本院調閱其宏仁醫院當日病歷結果，被告是於審判期日庭後之當日上午11時35分才到宏仁醫院就診（見本院卷第561頁之病歷資料），而本院當日上午10時點呼被告未到庭時，辯護人稱其與被告聯繫結果，被告說他睡過頭等語（見本院卷第515頁），被告庭後撥打電話向本院書記官請假時，亦稱昨天沒有在家裡睡覺，所以才有律師說的睡過頭的那個情形，並稱庭後在法院門口有與辯護人馬律師碰面等語（見本院卷第525頁之公務電話紀錄），本院向馬律師確認結果，亦稱庭後在本院等了快一個小時，大約10點多快11點時，在法院門口有與被告碰面，因為被告找不到停車位，是違規停車在法院門口出來第一根電線桿那裡，被告開白色自小客車等語（見本院卷第528-1頁之公務電話紀錄），再經本院檢閱法院門口監視器錄影畫面後，被告確實於當日上午10時54分許駕車駛抵本院門口，由駕駛座下車，隨即與辯護人交談至上午11時3分許，被告再駕車駛離（見本院卷第537至542頁）。按被告既能順利駕車抵達本院，嗣駕車離去後再於同日上午11時35分到位於新北市○○區○○路○段000號之宏仁醫院就診，顯可徵不論其是否有急性支氣管炎等症狀，依其實際狀況並未達無法到庭就審之程度甚明。
㈢、再者，本案經上訴繫屬本院後，①本院109年10月14日下午2時30分準備程序被告未遵時到庭（見本院卷第123頁，實際是遲到甚久，到庭時表示要自行選任辯護人，參本院卷第209頁）；②本院110年2月24日準備程序被告雖到庭，但仍表示要自行委任律師為辯護人，本院受命法官當庭諭知應於一個月內自行委任律師到庭，否則為免訴訟遲滯，將指派公設辯護人辯護，並當庭告知下次準備程序期日（見本院卷第209頁）；③本院110年3月31日準備程序，被告無正當理由未到庭（見本院卷第223頁）；④本院110年5月6日上午9時30分審判期日，被告經合法傳喚於上午9時51分才遲到入庭，仍表示要自行選任辯護人，不願由公設辯護人為其辯護（見本院卷第284至285頁）；因被告遲未自行選任辯護人，本院乃指定義務辯護律師為其辯護，⑤本院110年9月23日審判期日，被告經合法傳喚又未到庭，雖其檢附祐民醫院診斷證明書，表示前一日（22日）因發燒、急性上呼吸道感染需請假而無法到庭，但經本院函詢祐民醫院復稱，體溫37.6度是被告自稱前晚量測之體溫，到院時測量之體溫僅為36.9度（見本院卷第361至365頁祐民醫院110年9月30日函文及所附被告病歷資料），已難認被告當日實際狀況有達無法到庭之程度，至此離本院109年10月14日初次所定準備程序期日已將近一年，均因被告種種理由而無法實質審理，已可認被告有刻意延滯訴訟之情形。
㈣、本院為充分保障被告聽審權，乃再改定前述110年12月2日上午10時之審判期日，詎被告仍未遵期到庭，參以被告於原審109年7月6日審判期日所稱：我當兵時5個月就驗退，我沒有精神疾病，但因為要驗退，所以我佯藉有問題到醫院做精神鑑定，醫院拿教材對我鑑定，我可以左右自己要怎麼鑑定，……也或許是像我一樣假裝的，醫生只會因病人所陳述去開診斷證明等語（見原審卷二第24至25頁），本院認被告110年12月2日審判期日之實際情況既無不能就審之情形，其於此次審判期日庭後才急忙就醫，當亦係遲誤期日後為繼續延滯訴訟而找尋請假理由之舉，是其持宏仁醫院診斷證明書向本院請假，自非屬正當理由，於此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於偵查及原審固坦承於上開時、地有對甲 為性交行為，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：當時是雙方同意下發生性行為，我也沒有拿甲 的手機等語。被告之辯護人亦為被告辯護稱：甲 之證詞前後不一，真實性有疑，且向B女求助時，應請B女向警方報案，竟捨此不為，另甲 與被告前往麥當勞途中亦未向他人求助，顯與常理相違。另就甲 手機部分，解易就被告向其表示手機為其女友或妹妹，反覆不一，先稱給付被告新臺幣（下同）5,000元價金，後又改稱4,000元，亦非可採等語。
二、查被告於108年4月14日透過交友軟體結識甲 ，並於108年4月15日晚間11時許，先與甲 、B女至臺北市木柵地區一帶用餐宵夜，至翌（16）日凌晨1時許用餐完畢後，B女即行返回其住處，甲 復應被告要求而帶同被告返回甲 該時址設新北市○○區之住處。於同日上午7時許，被告以其陰莖插入
甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次；另B女於同日上午8時48分許抵達甲 之住處，於同日下午1時許，被告與甲 、B女一同前往新北市某區之麥當勞用餐等事實，業據證人即告訴人甲 、證人B女於檢察官偵訊及原審審理時證述在案（見108年度偵字第20127號卷【下稱偵20127號卷】第148至155頁；原審卷一第292至311頁、第315至327頁），並有監視器錄影畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局108年7月1日刑生字第1080046131號鑑定書、新北市政府警察局永和分局108年8月8日新北警永刑字第1083808794號函附卷可稽（見偵20127號卷第35至42頁、第136至138頁、第164頁），亦為被告所坦認（見偵20127號卷第7至12頁、第104至109頁；原審卷一第311至312頁、卷二第15頁、第26頁），是此部分之事實應堪認定。
三、強制性交部分之認定：
㈠、甲 之證述部分：⒈甲 於檢察官偵訊時具結證稱：我是在108年4月14日上午10時
許，透過交友軟體認識被告。我在108年4月16日上午2時許，有帶被告到我的宿舍是因為被告當時很兇、很大聲的罵我，說我一定跟別的男生幽會，宿舍一定有別的男生在等，且還有對我說很多難聽的話，我因為害怕被告會對我不利，所以才帶被告回我的上開居處。於108年4月16日上午7時，被告在我的住處以陰莖插入我的陰道，在為性行為前，我有跟被告說我人不舒服，拒絕被告並以手推被告，但被告仍繼續，且被告在性交行為完畢後向我說，如果我去報警的話，就要將性愛影片傳出去。我當時請B女來救我，B女大約是在當天上午8至9時許到我的住處，B女到後，被告在床上睡覺，我小小聲跟B女說剛才發生的事。在當天下午我、B女與被告有至麥當勞用餐，我與B女本來不願意跟被告去，因為被告很兇的說「跟我吃一下很難嗎」，我才想說跟他去吃一下下就趕快離開等語（見偵20127號卷第148至151頁）。
⒉甲 於原審具結證稱：108年4月15日是禮拜一，我跟B女還有
被告一起去木柵的串燒店吃宵夜，吃完宵夜以後B女先離開，我跟被告一起上計程車離開，在計程車上被告說我的態度不好，當時我都沒有講話，後來我叫司機停車在我住家附近超商，被告說為什麼我要在離我家有一段距離的超商下車，被告說我是不是跟別的男生有約，而且在欺騙他，被告就越來越生氣，然後被告就很大聲說為什麼不走，我一直走走停停想要拖延一下時間，想說被告會不會又生氣然後上車離開，可是被告就一起去我的住處，被告當時先睡覺，我就做我的作業，到早上被告開始觸碰我的身體，這時候我已經有先拒絕，就有把被告的手拿開，然後被告說不能拒絕，我就說身體不舒服，當時被告已經坐起來在我上面，而我是躺著的，然後被告先把自己的褲子脫掉，再把我的上衣脫掉，可是我有推開被告也有閃躲，我有跟被告說我真的很不舒服，被告說這不是給我選擇這是分手砲，就是發生性行為，被告結束的時候內射說這是對我的懲罰。當時被告將我的手機拿走，我不知道該怎麼辦，後來我想到可以用電腦傳E-mail給B女求救，在傳給B女的過程中因為B女有回我，被告就有問我，我騙被告說B女找不到我，所以用尋找手機功能在找我，但是被告不相信，就說如果讓他知道我找B女求救的話，我就不會有好下場。B女過來並等被告睡著以後，我用英文大概講了一些剛剛發生什麼事情給B女知道，我與B女覺得可能被告睡醒就會離開，所以我與B女就決定在房裡待著一直等到被告睡醒。我當時沒有與B女離開，是因為被告說手上有我的影片，我不知道如果和B女離開，那被告會不會把影片傳出去，或是如果我真的離開了，那被告會不會想害我。被告醒來後提議要去吃午餐，可是我跟B女都拒絕，被告說只是吃個午餐而已，不然就改外帶，所以才會一起去吃麥當勞。我跟B女不敢反抗被告，因為不知道被告會不會對我做什麼，到了麥當勞以後被告卻改內用。被告將我的手機拿走後。B女就提議去報警，可是我不敢，因為我不知道報警之後會有什麼後果，可是B女覺得如果不報警我就沒有辦法保護自己，因為不知道被告之後會不會再來傷害我，所以我就去報警。之前被告對我說過被他逮到就沒有好下場，也有說哪怕是○○（指甲 家所在，在此隱匿，真實位置詳卷）這些，我也知道他的工作可能是不好的工作，所以不知道到底如果我違背他的話，我會發生什麼後果等語（見原審卷一第292至311頁）。
⒊經核甲 上開於偵訊及原審所證，就被告於108年4月16日上午7時許對甲 為性交行為前，已遭甲 表示拒絕，被告不顧甲 以言詞及以手推卻，明確表示拒絕與其發生性交行為，仍強行將甲 之衣物脫去，以其陰莖插入甲 陰道內，違反甲 之意願為性交行為，稱是分手砲等主要過程之基本事實，前後所述尚屬一致，並無明顯矛盾或瑕疵可言，是甲 前揭證詞在有補強證據（如後述）之情況下，應可作為認定事實之依據。
㈡、補強證據部分：⒈ B女於檢察官偵訊時具結證稱：108年4月16日甲 有傳訊息給
我表示遇到麻煩，希望我去救她，我看到訊息就馬上出發。我到甲 住處時，我有聽到被告問甲 「是不是有把事情跟我說」。我到甲 房間時，當時甲 的表情看起來很害怕、很累，甲 跟我說，他們原本在吃宵夜，後來被告莫名其妙罵她，並向甲 稱，如果讓他發現甲 有跟我說上開發生的事及報警，被告有拍甲 的影片，且不會放過甲 ，甲 還有跟我說發生性行為前，有拒絕過被告。被告說要去吃飯時，一開始我與甲 是拒絕的，我下午有考試，我要趕著回去，甲 也很想趕快離開被告，後來被告提議外帶，但到現場後，被告點完餐，就直接拿著去內用區吃等語（見偵20127號卷第152至153頁）。於原審具結證稱：我第一次見到被告是在108年4月15日晚上去吃宵夜。第二次是隔天早上大概8、9點，我到甲 住家的時候。我會去甲 住處是因為我收到甲 早上7點多的求救信，甲 直接在信裡面說遇到很嚴重事情，請我去救她。甲 在信裡面也有直接跟我說被告有用影片威脅她，我看到甲 時，甲 神情就很害怕、很累的感覺。等被告睡覺的時候我與甲 就有小聲在旁邊用英文講，甲 說吃完宵夜以後，被告有很大聲在路上罵她。我會知道甲 被性侵，是
甲 發求救信那天早上在甲 的住處，甲 告訴我的，用英文說的，甲 說有推開被告也有拒絕，甲 在說這件事時，是一邊發抖一邊說的。我會與甲 一直在房間內是因為被告說有影片在手上，就是有被威脅，所以我與甲 就不敢輕舉妄動。且被告已經知道甲 的住所在哪裡，就害怕後續會有什麼報復之類。被告醒來就有說要去吃午餐，那時候我原本要趕著回去，因為我下午有考試，因為我想快點結束，所以就先順從他去買外帶要直接離開，但後來到麥當勞後，被告就直接把餐點拿到內用區去吃等語（見原審卷一第315至327頁）。本案B女雖未親見甲 遭被告強制性交之過程，而就該部分僅屬聽聞甲 所述，為甲 證述之同一累積證據，但有關甲案發後第一時間之情緒反應，與B女之聯絡過程，則屬B女依本人親身經歷所見所聞而為之證言，經與其他證據交互對照後，當足為補強證據。而參諸B女前開所證，甲 在本案案發後，隨即向B女求援，且其於敘述時，確呈現害怕、壓抑、難過、一邊發抖一邊說等反應，甲 因擔心被告聽見甲 向B女陳述其遭被告強制性交，還小聲、使用英文交談，核與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落、難過，又擔心加害者若知悉其告知他人，不知加害者會再有何種侵害行為之懼怕等受創後 心理情緒反應相符，可徵甲 上開指述遭強制性交之過程，應非子虛。
⒉再觀被告對甲 為性交行為後，甲 隨即在同日上午7時16分許
發送給B女如附表各編號所示時間之外文電子郵件內容（見偵查彌封卷第15至16頁，其中mati為「死了」之意思，見原審卷一第311頁通譯當庭翻譯），甲 不斷向B女表示其發生嚴重的事，並懇求B女直接前往其住處，提及被告要拿性愛影片害他，要B女不要報警等內容。再參以通聯紀錄所示（見偵查彌封卷第33頁），B女於108年4月16日上午7時21分撥打電話給甲 時，B女當時人尚在臺北市文山區，然於同日上午8時43分許，B女即抵達新北市○○區，並於同日上午8時48分抵達甲 住所。則依據上開郵件與通聯紀錄所示，均與甲
、B女前開所證，甲 在遭被告強制性交後，隨即向B女求助，而B女在閱覽甲 所發送之信件後，急忙從其住處前往甲之住處陪伴甲 等節相符。則由甲 在被告對其為性交行為後，隨即向B女求助，且因害怕被告其他侵害之舉或果真握有性愛影片（被告否認實際有拍攝影片），而不敢大聲呼救或報警，實與一般受害人在遭受侵害後，因仍與加害人同處一處，為避免遭受更大之傷害，遂隱藏害怕之情緒，以降低加害人戒心，伺機尋求保護之行為相同。
㈢、按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、104年度台上字第3178號判決意旨參照）。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院105年度台上字第2302號判決意旨參照）。本案綜上所述，甲 就案發主要經過於偵查及原審所證大致相符，並無實質瑕疵，被告亦坦承有與甲 為性行為並提到分手砲等情，且甲 事發後雖因被告仍在場而不敢報警，但亦立即向友人B女以外文電子郵件求救，避免遭自陳看不懂英文之被告發現（見原審卷一第312頁），B女聞訊急忙趕到並證稱見到甲 有神情很害怕等情緒反應，是甲 於偵查、原審之證述既有前揭證據供作補強及憑為加強心證之參證，足認被告應確有對甲 為強制性交之行為。
四、詐欺取財部分：
㈠、甲 於檢察官偵查時證稱：在麥當勞用餐時，被告說要去拿東西，要我跟他一起去，我與被告就先離開，B女留在麥當勞，後來買完檳榔後，又回麥當勞，被告留在一樓，我就上樓去找B女準備與B女、被告離開，被告就先在一樓向我借手機，說要連熱點，我就借給被告，我就上樓找B女，下樓後，就發現被告連我的手機也帶走等語（見偵20127號卷第149頁）；於原審審理時證稱：我在麥當勞時，被告叫我陪他去買東西，我不敢反抗他，所以答應跟被告一起去，那時候被告有跟我借手機連熱點，去買完東西以後，因為B女一直在麥當勞2樓等我，我說要上樓叫B女，在我轉身要離開的時候被告把我叫回來，叫我把手機拿給他，被告說如果我走掉熱點會斷掉，我就把手機給被告並上樓，可是我跟B女下來的時候被告已經離開了，並將我的手機帶走，我有用B女的手機打我的手機，但那時候已經打不通了等語（見原審卷一第292至313頁）。
㈡、B女於檢察官偵訊時證稱：在麥當勞時，被告有向甲 借手機來使用網路，當時甲 是拿著的。到麥當勞用餐後，被告、
甲 有先離開，而甲 再上來找我時，我沒有看到甲 手上有拿手機，下樓時也沒有看到被告，甲 就說她的手機還在被告那邊，被告將甲 的手機拿走等語（見偵20127號卷第153至154頁）；於原審審理時證稱：被告有說要吃午餐，本來是拒絕被告的，然後被告說那不然改去麥當勞外帶就好，因為我想快點結束，所以就先順從他去買外帶，但後來到麥當勞後，被告就直接把餐點拿到內用區去吃，被告、甲 去買東西，我就在麥當勞等他們。甲 後來上來麥當勞叫我一起回去，下樓時發現被告不見了，甲 就說她的手機在被告手上。在麥當勞吃東西的時候，被告就有借甲 的手機當熱點使用等語（見原審卷一第315至327頁）。
㈢、證人解易於檢察官偵訊時證稱：我在108年4月15日至18日之間，有向被告收購1支蘋果手機。被告說手機是他妹妹的，但手機鎖住解不開，想要賣掉換新機。因為我在臉書有刊登收購手機的訊息，所以被告與我聯繫，在此之前我曾向被告買過一支OPPO手機。本案我是以4,000元向被告收購手機，警詢時說5,000元是說錯了，後來我賣給臺中的盤商等語（見偵20127號卷第204至205頁）；於原審審理時證稱：當初收到這支手機，被告跟我說是他妹妹的，我有問密碼，但被告說不知道，之後我有將手機解碼，因為我本身就有在幫客人做解碼，因為我有拍被告的證件，我覺得來源是正常的才去做解鎖，當時我是開車與在庭的被告面交，一手交錢、一手交貨，我是給付4,000元後，拿到1支iPhone 10。被告只有拿1支手機，沒有配件跟盒子。我之前就跟被告交易過，第1次有拍證件，之後就沒有拍了，後來這支手機我出賣給別人等語（見原審卷一第277至284頁）。
㈣、上開甲 、B女就此部分歷次所證，均屬一致，且互核相符。復參以被告之基地台位置所示，被告於108年4月16日晚間7時45分至同日晚間11時45分，其基地台位置在「新北市○○區○○路0號3樓頂樓平台」（見偵20127號卷第64頁），實與甲手機所回報之位置即108年4月16日晚間8時29分許，在新北市○○區○○路00巷00號位置甚為接近（見偵查彌封卷第21頁之Find My iPhone手機翻拍畫面【郵件內容中PDT為太平洋夏令時間，與臺灣之時差為-15時】），兩地直線距離僅約160公尺，此有google地圖地址暨路線、距離計算等資料在卷可查（見偵20127號卷第116至120頁），而被告於偵查中亦坦認108年4月16日與甲 在麥當勞用餐後，就沒有與甲 有聯絡，也沒有帶甲 前往五股區等語（見偵20127號卷第106頁），則由上情可知，甲 之手機顯然係在被告持有之下，其當晚之基地台位置才會與甲 手機所發送之位置，如此接近。又證人解易與甲 素不相識，與被告亦無仇怨，前亦曾與被告交易過，實無為維護甲 而甘冒偽證罪風險構陷被告之必要，其一再證稱甲 之手機為其向被告所購買，核與甲 、B女所指述上情相合，自堪認其等三人所證，應屬信實。
㈤、被告既以向甲 借手機連線熱點為由，向甲 取得手機，而參以現場監視器畫面擷取照片所示（監視器畫面時間較實際時間慢19時6分，見偵20127號卷第164頁之永和分局函文，以下記載者為正確時間），108年4月16日下午2時29分1秒許，
甲 獨自上樓，108年4月16日下午2時29分20秒許，被告旋獨自離開麥當勞（見偵20127號卷第40至41頁），則被告向
甲 取得手機並見甲 上樓尋覓B女後，竟於短短19秒即離開麥當勞，毫無等待甲 下樓之意，更於短時間內即轉賣給解易，顯見被告當時以借手機連熱點為由向甲 取得手機時，本就無將手機返還給甲 之意，其以連線熱點為由而商借手機，乃係對甲 所施以之詐術，並具有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，甚為灼然。
㈥、準此，被告於108年4月16日下午2時29分許，在新北市某麥當勞門口前，佯稱熱點連線需暫時借用手機等語，使甲 陷於錯誤後交付其所有之iPhone手機，被告得手後旋即離去，並將該手機出賣給解易等事實，均堪認定。
五、其他被告辯解不予採信之理由：
㈠、被告雖辯稱甲 未報警或請B女報警，離開住處後亦未向路人呼救求助或逃離，仍與被告一同至麥當勞用餐，不符常情云云。然甲 年紀尚輕，且隻身一人在臺，求救資源有限，在被告仍隨同在旁，且宣稱握有甲 之私密影片之情形下，為確保其與B女之人身安全，不敢報警或有激烈求救逃離等舉動，以免激怒被告傷及自己與B女，甚至懼怕被告將所稱之私密影片對外散布，因此冷靜以對，不輕舉妄動，待被告離去後再考慮報警處理，實屬一般被害人可能會有之反應，並無違背常理之處，自不能因甲 、B女在被告離去前虛與委蛇之行為，而遽認甲 所證係遭被告違反其意願強制性交等語不實，遑論甲 於遭被告性侵後，已立即趁機向B女求助，請求B女至其住所，並非毫無作為。至甲 雖未在信件中明白表示其遭被告強制性交，然被告當時尚在甲 房間，甲 偷偷向B女求援，又擔心被告發現，因此僅一再懇求B女儘速到來，而在B女抵達其住所後，在B女陪伴下，方敘明遭被告強制性交之經過，實與常情相符，亦不能僅因甲 於郵件中未向B女陳述遭被告強制性交，即認甲 所述為假，是被告此部分所辯，難認有理。
㈡、按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，況一般性侵害之被害人就被害細節事項難免因案發時情緒緊張，或事後心情低落而有所忽略或漏未陳述，上開過程又係甲不願回想之難堪被害情節，其於108年8月2日偵查中作證時，距離案發時間復已相隔3個多月，自難要求其對案發全程仍可清楚記憶，是甲 就有否為被告口交等部分因記憶不清致所述略有不一，亦合情理，無礙於其證述之憑信性。另證人解易既以收購中古手機為業，且依其與被告在原審所述有交易兩次或好幾次（見原審卷一第281頁），則其於108年7月6日始因警方循甲 行動電話IMEI碼查知曾於同年月4月18日持有甲 本案手機，進而通知製作筆錄時，離其向被告買受已相隔近3個月，對當時被告是自稱其女朋友或妹妹所有，或實際收購之價金為4,000元或5,000元等細節，記憶略有差異，亦屬人之常情，自無從以此即認解易所為前揭證述具有實質瑕疵。從而被告此部分以上開略有出入之處彈劾甲及解易所證之憑信性，亦非有據。
六、駁回被告調查證據之聲請：
㈠、被告雖於原審、本院請求對其或與甲 一同測謊，惟測謊乃係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之遠近、問題及控制之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，且生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對的因果關係，測謊技術或可作為偵查手段，以排除或指出偵查方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實之基礎，也就是測謊結果僅能供參考，不能逕採為對被告有利、不利之認定，也無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他各項證據加以綜合判斷。本案依前所引相關證據，已足資認定被告確有上開犯行，事證已明，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無對被告或
甲 實施測謊之必要。
㈡、被告上訴意旨雖又請求傳喚甲 到庭詰問（見本院卷第52至53頁、第419頁），然甲 業於原審審理時傳喚到庭具結作證並由被告原審辯護人詰問在案（見原審卷一第292至311頁），且已供在庭之被告對質詰問機會，被告答稱：我沒有問題，我補充意見就好等語（見原審卷一第311頁），甲 於原審復已就其遭強制性交之過程證述甚明，並稱已不記得有無口交（見原審卷一第310頁），是被告再聲請傳喚甲 到庭就有無對被告口交、是否因一時爭執致有誤會而指控被告為本件強制性交行為、有無違反意願等節作證，乃係就同一證據再行聲請，且此部分之待證事實亦已臻明瞭，核無再行傳喚
甲 到庭調查之必要。
七、綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪及刑之加重事由：
一、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；就事實欄二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告上開二次犯行，犯罪類型不同，時間亦有差異，行為明顯可分，應予分論併罰。
三、累犯部分：
㈠、被告前因詐欺、侵占、竊盜、偽造文書、妨害自由等案件，經本院以103年度聲字第4030號裁定應執行有期徒刑3年8月確定；又因侵占、詐欺、妨害自由、違反電信法等案件，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第917號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。兩者接續執行後，於107年6月7日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告受徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。
㈡、本院衡酌被告上開構成累犯之前案關於詐欺、侵占、竊盜部分屬財產犯罪，關於妨害自由（恐嚇）部分，則屬威脅人身安全之犯罪，惟其受徒刑之執行完畢後未能因此自我控管，仍於執行完畢後不到一年即再犯本案類型相當之強制性交及詐欺犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，未能因此悛悔，欠缺對法律及他人之尊重，自我約束能力不足，且加重其法定最低度刑，尚不至使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與罪刑相當原則無違，爰均依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
肆、維持部分原判決之理由：
一、原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯前揭強制性交罪及詐欺取財罪，而適用刑法第221條第1項、第339條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告對甲 為強制性交之行為，戕害甲 之身心甚鉅，甲 因之所受身體及健康上之侵害不言可喻，且凡此種種對甲 而言已肇致其終身不可承受之痛楚，且係難以磨滅之傷害與陰影，更遑論被告所為犯行對甲 之精神、生活等面向之負面影響，對於被告之量刑不宜輕縱；且被告正值青壯，不思以正途謀生獲取所需，竟以事實欄二所示之方式，詐取甲 之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，再衡以被告之素行、其犯罪動機、目的、手段、被告之家庭、經濟狀況等一切情狀，就所犯強制性交罪部分，量處有期徒刑4年，就所犯詐欺取財罪部分，量處有期徒刑3月，並就此部分諭知如易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，自非可採。又檢察官上訴意旨雖以甲 遭被告強制性交後身心倍受折磨、學校課業難以為繼，被告更將詐得之手機出售，況被告否認犯行、態度不佳，且是累犯等情，指摘原審量刑過輕。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，其中已包含檢察官上訴意旨所指大部分情狀在內。而被告雖為累犯，但前未有妨害性自主方面之前科，尚難以此認應量以更重之刑，訴訟參與人代理人所提司法院妨害性自主罪量刑資訊系統之數據（見本院卷第293頁），僅有4案，只到105年，參考價值已不高，且其中半數量處與原判決相同之有期徒刑4年，亦難執此認原審量刑過輕。是由上開等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，尚難認有何量刑過輕之處，其餘檢察官上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較重之刑之事由，是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，而指摘原審判決不當部分，亦非有據。
三、綜上，檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決關於沒收部分之理由：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段固定有明文，惟依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本案被告詐得
甲 上開iPhone手機後變賣給解易後雖得款4,000元，而可視為其違法行為所得變得之物，但甲 既已領回遭被告詐取之iPhone手機，業據其證述在卷（見偵20127號卷第172至173頁），則該變賣所得4,000元，解釋上已難再認屬犯罪所得之原物所變得之物，且既係直接取自於第三人解易，應視被告與解易間之法律關係而定，如認屬解易遭被告以該手機屬其妹妹等語所詐騙而交付，理應於該案中諭知沒收、追徵再發還解易，而非於本案中重複諭知沒收。
二、從而，原判決認該未扣案之4,000元性質上屬於被告犯罪所得變得之物，而逕予宣告沒收、追徵，即有未洽，雖被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判（即於本案中不予沒收該未扣案之4,000元，應由解易另行主張返還）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 111 年 1 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】編號 時間 郵件內容 一 108年4月16日上午7時16分 dun reply and seriously I met very seriousif you read this call me or just come to yhome to safe me please please 二 108年4月16日上午7時18分 call me and speak naturly I really metsomething mati 三 108年4月16日上午7時19分 he had shoot the video that we fxxk he gonnatake the video to harm me 四 108年4月16日上午7時28分 just take leave and come to my home he ishere now please 五 108年4月16日上午7時28分 he took my phone 六 108年4月16日上午7時31分 im in problem now i dunno how to say theserious dun call polis first if you call hewill noe wo qiu jiu