臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第268號上 訴 人即 被 告 林一助選任辯護人 楊愛基律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院109年度侵訴字第8號，中華民國109年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第3562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林○○於民國100年間起任職於「社團法人○○○○關懷協會」所經營址設臺北市○○區○○○路0段000巷00號之「○○庇護工場」（下稱○○工場），該工場係為使身心障礙者得自立更生、自我發展而設立，是至該場學習學員，多為身心障礙者。林○○在該場擔任業務人員，負責開發客戶，帶領學員外出銷售、載送貨物等事宜，對場內學員多為身心障礙者知之甚詳。代號0000-000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）領有身心障礙證明（障礙類別：第1類〈0000000〉、等級：中度）於107年4月間至該場學習糕餅製作及販售事宜。林○○明知Ａ女為身心障礙者，心智缺陷已達不能或不知抗拒他人對其性交、猥褻行為，竟分別基於乘機性交、猥褻之犯意，而分別為下列犯行：
（一）於107年8月間某日，藉駕車載Ａ女外出販售餅乾之機會，僅Ａ女坐在副駕駛座位處，竟基於趁機性交之犯意，將車輛暫停在不詳路段路邊停車格內，即徒手伸入Ａ女衣內撫摸Ａ女乳房，並親吻Ａ女嘴部，進而徒手伸入Ａ女內褲內，並以手指插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女性交得逞。
（二）另於107年9月間某日，在○○工場一場地下室倉庫內，基於乘機猥褻之犯意，徒手撫摸Ａ女胸部，並親吻Ａ女嘴唇處之方式猥褻Ａ女。
二、嗣因Ａ女輔導家園社工發現Ａ女行止有異，訪談後發現上情，即依法通報由新北市政府婦幼警察隊受理，循線查悉上情。
三、案經Ａ女訴請臺北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件為性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依上揭規定，為保護被害人，避免揭露足資識別被害人身分之資訊，爰以代號及簡稱代替被害人Ａ女之真實姓名年籍資料。
二、證據能力：本件認定事實所引用之證據資料，檢察官、上訴人即被告林○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，就證據能力部分均表示無意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第69至73頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告及辯護人亦均未提及偵查或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告坦承上開事實一（二）對Ａ女為趁機猥褻犯行，對於事實一（一）部分，雖坦認於107年8月間某日，駕車載Ａ女外出銷售時，將車子停在路邊停車格內，在車上有徒手伸入Ａ女衣服內撫摸Ａ女胸部，並親吻Ａ女嘴部等情，但否認有趁機性交之犯行，辯稱：我並沒有以手碰觸Ａ女陰道外圍，也沒有以手指插入Ａ女陰道內，我一手摸Ａ女胸部，左手就摸自己生殖器自慰，射精後就開車離開云云。辯護意旨略以：
本案除Ａ女證述外，並無任何證據足以補強Ａ女所述，原審認定被告以手指插入Ａ女陰道內之趁機性交犯行部分，係以擬制方式為不利被告之認定，違反罪疑唯輕法則，且Ａ女有關此部分陳述有先後不一情形，即有關後座有無坐其他人部分，先稱沒有之後改稱有，及被告以手指插入Ａ女陰道次數部分，究竟1次或是有多次等，所述先後不一，另據社工簡仲君之證述，可知Ａ女是經由社工簡仲君不斷引導後，才陳述有遭被告性侵之事，可見Ａ女陳述遭被告性侵部分，是為迎合社工所為而不足取。又被告雖表示對不起Ａ女，欲向Ａ女道歉等，而認被告有前述性侵害行為，然被告之真意僅是為其趁機猥褻Ａ女行為致歉，原審竟張冠李戴；另原審認Ａ女遭被告趁機性侵而有睡不好、焦慮、緊張情緒等，顯與證人簡仲君證述內容不符，顯然有判決理由不備等語。
二、性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人2人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定兒童陳述之真實性，以為補強。兒童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照兒童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定兒童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如兒童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害兒童指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害兒童之證言之可信性(最高法院103年度台上字第4285號刑事判決要旨參照)。又被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。再縱然被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信(最高法院106年度台上字第1763號刑事判決意旨參照)。而證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據(最高法院106年度台上字第2012號刑事判決意旨參照)。
三、經查：
（一）被告於100年間起任職○○工場，擔任業務人員，負責開發客戶，並負責駕車載送商品並載送場內身心障礙學員外出販售事宜。Ａ女為身心障礙者，經鑑定為中度智能障礙，中度智能障礙者為智商介於該智力測驗平均值以下3個標準差至4個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於6歲至未滿9歲之間，於他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力的中度智能不足者。於107年4月初至○○工場學習糕餅製作及販售事宜，而與被告相識，Ａ女與被告為同組，被告負責駕車載Ａ女及其他學員外出從事餅乾糖果販售事宜，被告於107年8月間及9月間某日，分別在其所駕駛車上，或在本案工場地下倉庫等處，徒手撫摸Ａ女胸部，並親吻Ａ女嘴部等情，為被告所是認(見偵查卷第9至11頁，原審審侵訴字第8號卷第48頁，原審109年侵訴字第8號刑事卷（下稱侵訴卷）34至35頁，本院卷第68、200至201頁)，核與證人即告訴人Ａ女、證人即輔導Ａ女社工員簡仲君、○○工場主任王○○等人證述相符（見偵查卷第287至292頁，原審侵訴卷第97、99、114至129頁），並有Ａ女中華民國身心障礙證明暨身心障礙鑑定類別向度編碼對照，新北市政府警察局109年4月21日新北社障字第1090711390號函附Ａ女身心障礙者證明查詢單、鑑定資料、身心障礙類別診斷紀錄身心障礙手冊核發相關資料、○○庇護工場107年12月11四○○107字第1071211-030號附被告107年7月至10月間外出展售紀錄表、出勤紀錄表、Ａ女工作日誌，在卷可按（見偵查卷第56至258、302至303頁，原審卷第47至67頁），上情堪以認定。
（二）Ａ女就上開事實一（一）（二）所載107年8月間及9月間某日，在上述之車內或一場地下一樓倉庫處，分別遭被告以手指插入下體，及撫摸胸部、親吻嘴部等趁機性交及趁機猥褻等事實過程之陳述，並無前後不一或有重大歧異等明顯重大之瑕疵：
1、Ａ女歷次證述如下：
（1）於107年11月20日警詢中證稱：我有中度智能障礙，從107年4月2日開始進入○○工場，做蛋捲、餅乾，也有外賣工作，外賣時○○哥（即被告）開車載我，他通常是送貨或外賣，我有被○○哥摸胸部、親嘴巴跟摸陰道，我還有看到他打手槍，陰道就是膀胱的下面，伸進去就有陰道，還有子宮的唇，那裡是生孩子的子宮，還有月經來的陰道，8月份主要在工場內做蛋捲，如果有外賣是臨時被找去的，要去外賣也是○○哥來通知，他會來跟我說「你跟我去賣蛋捲」，他會叫我坐在副駕駛座，這天是8月2日上午，○○哥開冷凍車，車上只有我跟他，那天要去桃園賣蛋捲，是在停車格那裡，我完全不記得是哪裡，他用右手從下面伸到我的胸罩裡面摸我左邊胸部，接著親我的嘴，再用右手伸到我內褲裡，用右手食指，可能還有中指插到我陰道裡面，他另一支手在打手槍，我有看到他把龜頭掏出來做打手槍動作（Ａ女有伸出手指做出前後移動搓等動作），他一邊打手槍還一邊親我的嘴，摸我的胸部，以及用手指插到我的陰道裡面，接著我就看到他把精液射在衛生紙上，這個過程中我們都沒有說話，我不記得這過程是多久，之後就帶我去一家公司賣蛋捲，○○哥在對我做這些事情時，我覺得好恐懼，我在恐懼中嚇到了，我沒有做什麼反應。另外於107年9月間，不記得是哪一天，那天我把大家做滿一箱的餅乾、蛋捲拿到地下室倉庫放，○○哥從後面過來抱我，隔著衣服摸我2邊胸部，還親我的嘴巴，過程中他都沒說話，我當時有點傻住沒有動，他摸完後就先離開倉庫上樓。○○哥親我嘴巴時，我人傻住，也覺得很恐懼，心理有問號，想問他：「你想幹嘛」，我不喜歡看○○哥打手槍，很緊張、緊迫，而且傻住、恐懼，我不知道他為什麼要對我做這些事情，○○哥對我做這些事情時，沒有其他人看到，我也沒有叫喊或抵抗，我實在太驚訝了，且我害怕背叛○○哥，○○哥對我性侵時並沒有用暴力、脅迫、恐嚇或其他違反我意願的方法，○○哥有跟我說這件事不能跟別人講，所以我沒有將這件事紀錄下來，也沒有跟任何人說，但我很想說出來等語（見偵查卷第19頁反面至第34頁）。
（2）於108年7月23日於偵查中具結後稱：我從107年4月2日開始到11月有在○○工場上班，我在做蛋捲跟餅乾，也有跟○○哥到外面賣東西，他有教我外賣口訣，我不喜歡林○○對我做我不喜歡的事情，就是他摸我胸部和下面，他摸時我沒有說不要，也沒有推開他，因為太快了，我來不及，8月2日那次林○○開車載我去賣東西，車子停在停車格時，他有把手伸到衣服裡摸我的胸部，他還有自慰，還用手指插入我的陰道，我會知道陰道、陰莖是因為我有上過課；9月時，我搬東西到樓下倉庫，林○○也有來摸我的胸部，沒有其他人看到。聽到林○○的名字我會害怕，我覺得背叛他，因為他有交代我不要把這件事講出來、不要背叛他，所以我沒有跟工場或家園的人說，但我還是講出來了等語（見偵查卷第285至292頁）。
（3）再於109年6月4日原審審理時證稱：當天是因跟○○哥一起出去賣餅乾，我坐在副駕駛座，當天是早上出發，下午4點多回工場，但我記不住那天是哪一天。當時還是早上，○○哥有用手插入我的下面，手有伸進去陰道裡面，就插在褲子裡面，還有親我的嘴巴，他還在旁邊打手槍。我知道陰道的定義，是女生的生殖器，也是女生月經來的地方，○○哥用手插入我的陰道，我覺得很痛，我當時沒有告訴○○哥，我不敢講，我也沒有跟○○哥說不要，也沒有把他推開，因為當時腦袋空空，我不喜歡○○哥摸我，我很不舒服，發生這件事，晚上會做惡夢，還想要結束自己的生命，希望把他關起來，好好反省等語（見原審侵訴卷第130頁反面至138頁)。
2、本院審酌Ａ女對被告為○○工場人員，並帶學員外出販售，並稱被告為「○○哥」，及本案遭性侵害場所、月份等情，均可清楚分辨，足認Ａ女雖領有身心障礙手冊其為中度智能障礙者，但其對地域場所、時間、人物之基本認知能力，應無疑義。且Ａ女陳述尚屬流暢，並無嚴重詞不達意，或顯然答非所問之情，可知其了解對話及陳述能力亦無重大障礙。並觀Ａ女上開所述，Ａ女對於其遭被告趁機性交及猥褻等經過，先後所述大致相符，即Ａ女就本件事發時間、地點，就被告對其所為性交、猥褻行為過程中，被告前後舉止、動作方式等，過程中Ａ女有無表達拒絕，肢體上有無抗拒行為等反應，及Ａ女在事發過程中其所具有的感受，及結束事後被告對其陳述內容等與主要犯罪構成要件事實有關聯性之事實，陳述始終大致相符，並無何矛盾、差異，或有何重大瑕疵之情。雖Ａ女雖未能明確陳述有關事實一（一）之事發地點、日期，及有關事實一（二）之事發日期，但Ａ女陳述就本件案發經過，被告顯藉由駕車載Ａ女外出販售時，將車輛任意停在路邊停車格內車上，及在○○工場一場地下室倉庫處之時，旁無他人之際時發生，此乃因Ａ女為身心障礙者，被告並告知需保密，不可背叛，以致隱忍不敢說出，一直到107年11月間為社工輔導人員發現異狀訪談後發現，因此Ａ女對於8、9月間所發生上述事情之確切日期及地點等，已無明確記憶，與常情無違，尚難因此微瑕，而認其證述之被害經過全屬虛構。
3、Ａ女雖稱被告於107年8月2日對其為以手指插入下體之趁機性交行為，然Ａ女為中度智能障礙之身心障礙者，對於記憶確切時間部分，及時間建構上確實無法以一般常人視之，並為證人簡仲君證述：於107年11月中旬發現Ａ女遭被告性交之事時，Ａ女剛開始很擔心、害怕且不敢說，我通報後，經由專業老師、社工協助，才知道次數很多，但因Ａ女對於時間的發生有點混淆，所以沒辦法說出精確發生的時間、地點，就我與Ａ女相處上，我有詢問Ａ女工作上這個月何時要外賣等，Ａ女會跟我說，但她陳述上時間建構的概念很薄弱，所以Ａ女講說的時間未必準確等語甚詳（見偵查卷第45頁其反面）。是本案於107年11月中旬經社工簡仲君與Ａ女訪談後發現遭被告趁機性交、猥褻行為時，Ａ女始回憶之前發生日期、地點、經過等細節，有關發生日期部分，Ａ女並未為任何文圖紀錄，單憑記憶回想，是否正確無誤，因其心智具特殊狀況而有疑義，況被告亦坦認於107年8月間曾經由其駕駛冷凍車載Ａ女1人外出販售，並在前往目的地途中將車輛停在停車格內撫摸Ａ女胸部、親吻Ａ女，並在Ａ女面前自慰等行為之情節（見偵查卷第8至1
1、298、300頁），此部分與Ａ女所述確實符合，就常人言對於過去發生某事件之日期，常有遺忘或已無記憶，此屬人之記憶會因時間經過所致，被告亦無法記憶正確日期，更何況對於身心障礙者，在時間記憶上得以正確無誤回憶陳述，可認Ａ女雖陳述被告此部分犯行發生於「107年8月2日」，但日期上是否正確無誤，雖有疑義，但不因日期部分之疑義而驟認Ａ女所述全部屬虛設之詞而不可採信，而應就Ａ女證述內容整體觀察以為判斷認定。
4、另證人王○○雖稱：外出展售表人員是固定的，我們有分組，出勤的人都會在名字上用圓圈圈起來，如有其他工作組的人員支援，也會有註記，但也不能保證都有註記，可以從個人工作日誌上查看支援狀況，展售表上地點有空白部分，是當時漏未紀錄，展售紀錄表是學員寫的，為訓練學員理貨、出貨、結算，所以讓學員紀錄，基本上不會僅有被告及Ａ女外出外賣情形，多是一組一組，如果有單獨出勤，多是司機搭男生，不可能是司機搭女生出勤，出去的人不是我安排的，是之前場長安排，我不知道Ａ女於107年8月2日當天有沒有出去，至於臨時需要人員支援外賣，只要場長說可以就可以，沒有任何限制，也沒有固定申請流程或管制，就老師請他們出來就可以等語（見偵查卷第279至281頁，原審侵訴卷第114至129頁），然觀被告所述，則其坦稱：場內有3台車，2台是9人坐車，1台是冰淇淋車，有需要時我會開冰淇淋車去載學員，他們就坐在後面冷凍車廂中，每次開車出去販售商品，出去就出去了，不會有紀錄，只有在銷售商品回來後，會讓學員自己寫賣多少商品，賣多少錢，我會檢查這部分，至於出去賣的人，有時會寫有時不會寫，工場沒有很要求，只要金額沒錯就好，我於107年8月間某一天，有單獨開冷凍車載Ａ女出去販售商品，是去桃園賣蛋捲，把車停在停車格內，我在車上將手伸入Ａ女衣服內摸Ａ女胸部，我承認當時也有在Ａ女面前自慰等語（見偵查卷第7至11、265至267頁反面）。即由負責載送場內學員外出販售商品，或送貨之被告實際在帶學員外出販售商品時，雖會載所分組編列之學員，但同時被告實際上在外出時，亦會叫場內製作餅乾、糖果部分之學員一同外出支援，無一定文書程序，亦不需經過相關場內老師同意，甚至被告曾單獨駕車戴Ａ女外出販售蛋捲甚明，由此，可認證人王○○前開相關證述僅為場內形式上之規定，但實際運作上○○工場並無嚴密管控制度與程序，是證人王○○此部分證述顯與實情不符，不足採為有利於被告之認定。再觀○○工場所提出Ａ女工作日誌，就107年8月份之日誌紀錄，或勾選蛋捲製作、或為牛軋餅製作，完全未記載支援外賣之情形，有○○工場107年12月11日以○○107字第1071211-030號函所附Ａ女工作日誌、個人組外出展售表可按，並佐以被告前開所述，出去就出去了，顯無特殊紀錄，則此部分紀錄是否正確無誤，亦有可疑，故亦不足為有利於被告之認定。
（三）Ａ女雖為中度智能障礙之身心障礙者，但其對於女性身體各部位，及性器官等均曾學習且明瞭，並無誤認之情，且Ａ女於本案案發經過之陳述，並未受外力因素干擾：
1、有關Ａ女陳述被告以手指插入陰道內性交及徒手撫摸胸部、親嘴等猥褻行為部分，Ａ女明確陳述因以前上過課，所以知道女性陰道部位、功能等，及被告以食指或以食指與中指2指一併插入其陰道內之侵害行為方式，Ａ女確有感覺疼痛等情，均據Ａ女陳述在卷（見偵查卷20及20頁反面、287頁，原審侵訴卷第130至132、134至135頁反面）。
2、證人即時任「秀峰家園」社工員簡仲君證稱：就與Ａ女接觸過程中，Ａ女知道身體何部位為陰道，也可以明確判斷有物體或器官進入她的陰道，但Ａ女在整體認知部分，對於身體是否能夠被觸摸及界線部分的認識是不佳的，但Ａ女對於身體何部位被摸或被插入是可以清楚知道的，專家部分是提告後由警方安排進行簡述而由專家協助確認，在警局製作筆錄過程中，我不想影響Ａ女的陳述，所以我沒有坐在Ａ女旁邊，僅坐在同一空間等語（見原審侵訴卷第96至113頁）。
3、鑑定人兼證人即曾擔任臺北市立啟智學校國、高中教師之甲○○證稱：依有關專家協助規定，對於兒童及身心障礙者可由專家協助製作筆錄，本案經由警察局通知協助陪同製作Ａ女警詢筆錄，在Ａ女製作筆錄前，為瞭解Ａ女對於事情語言表達之情形、範圍到何種程度，因此在警方詢問前，我先會談施測，本案於107年11月15日在新北市家庭暴力暨性侵害防治中心進行會談，Ａ女雖領有身心障礙手冊，記載其為中度智能障礙，但會談中Ａ女是有問必答，由其對於提問者的回應，可認Ａ女具有相當理解能力，但Ａ女具有認知上的缺損，主要在於語意的理解，即時間代名詞的運用的語意理解上，如使用「最近一次」的用語，Ａ女理解上是有欠缺的，我對Ａ女進行有做10項測試，包含了時間（有2項包含時鐘的時間，及代名詞的時間）、人、地點、次數、動詞、部位、感受性、記憶力、數字等對Ａ女進行測試，Ａ女對於時間代名詞今天、明天、昨天，甚至於後天她可以正確回答，幾月幾日星期幾，也可以回答正確日期，人的部分，她也可說明，地點她也可以講出地址，甚至她上班，住宿的交通路徑，住宿的機構，怎麼樣去，車子怎麼搭，線她也可以說明路線，等於說她腦袋在敘述一個地點的地圖，她是可以形成架構的，再來次數，刷牙、吃飯幾次，也是可以，動詞部分，我列出11個動詞，這11個動詞是拿、給、放、插、捏、抓、摸、打、推、抱、親親，Ａ女可以理解，我做動作，她是可以說出，或我說明，她做出動作等，Ａ女不但可以為動作命名，與我之間也是雙向，她理解動詞跟命名動詞，男女器官部分，如說「大便的地方」，Ａ女命名為肛門，再來女生的陰道，她可以說出「月經出來的地方」，「生娃娃的地方」、「陰部的下方」，「陰莖」她是講說「龜頭」，「男生小便的地方」、「陰部的上方」，但是Ａ女不知道陰莖的真正位置，乳房，Ａ女說「給娃娃喝奶奶的地方」，然後指著自己的胸部，「陰道」，Ａ女說「是生小孩的地方」、「月經出來的地方」、「陰部下方」、「不等於小便的地方」等，所以不管是部位或名稱，Ａ女都可以理解，感受性部分Ａ女表現也很好，她可以表達感情，如妳去上班快來不及，妳會覺得怎麼樣，Ａ女表示會很緊張，所以感受性Ａ女都能夠切題的回答，我提問的切題Ａ女都能回答，然後Ａ女能夠抓到我前面語句的重點，然後回答後面，比如說大家給妳唱生日快樂歌，妳覺得怎樣，我的重點定義在前面，大家給妳唱生日快樂歌，妳心裡覺得怎樣，重點是前面的定義，Ａ女可以抓到的，Ａ女這樣表達，表達能力上足以說明案情，依我個人特殊教育25年經驗，Ａ女雖領有中度智能障礙手冊，但Ａ女的表現是比中度還理想，瞭解Ａ女能力後，讓警官可以跟Ａ女溝通。在警官詢問時，我在場協助部分，僅是要告知警方Ａ女可以理解的程度與範圍，且我會將警官提問的問題切割，短一點、提示重點方式，我主要是轉達警方的問題讓Ａ女理解後來回答，以及Ａ女回答不完整時，根據Ａ女回答進一步追問，至於Ａ女回答部分，因Ａ女回答能力也相當好，所以不需經過我整理給警方，直接由Ａ女陳述，我在場僅是協助雙方語言上理解、溝通，不扭曲、不污染僅是協助角色。在警方詢問過程中，我負責專家協助，社工員僅是陪同者等語（見本院卷第178至192頁）。並有新北市政府警察局汐止分局案例建立關係及基本回應能力施測報告（107年11月16日）1份在卷可按（見本院卷第209至235頁）。
4、由上，可認Ａ女雖領有中度智能障礙之身心障礙證明，但Ａ女所具有對於男、女性身體器官、各種動作、情緒、感受之理解與表達能力，可認Ａ女陳述遭被告以手指插入陰道部分之陳述過程中，確實為Ａ女親眼所見，及其身體感受而陳述，並無任何會造成Ａ女誤認、誤會之情形，在Ａ女陳述過程中亦為Ａ女自行陳述，並無任何人對Ａ女要求其為一定陳述，或有何提醒、誘導、暗示之情，可認Ａ女指述被告除以雙手撫摸其胸部、親吻嘴巴之行為外，並有以手指插入其陰道之行為部分，堪認為真實可信。至於辯護意旨所稱Ａ女陳述遭被告以手指插入下體性侵行為部分是遭社工不斷引導後才說出，而認Ａ女此部分所述是為迎合社工而陳述云云，顯與事證不符，而為被告臨訟飾卸之詞，不足採信。
（四）Ａ女於案發後，其情緒與人格之展現：
1、Ａ女於107年8、9月間遭被告為上述趁機性交、猥褻行為後，因被告具有教導並帶領場內身心障礙學員學習販售商品，並駕車載送外出販售商品之地位，於事畢均一再要求並令Ａ女保守此段行為秘密，不可以對任何人說出上情，否則就屬背叛之情，Ａ女因為身心障礙心智缺陷無法判斷遂聽從被告指示，而隱忍未告知社工、老師等人，一直到同年11月間，因其有睡不好睡眠問題，及情緒性反應，為所住家園社工輔導人員發現異狀，經關心詢問，訪談後才發現Ａ女遭被告趁機性交、猥褻之性侵害，即進行通報而查獲本案，在Ａ女遭被告性交、猥褻行為該段期間，及後續Ａ女製作筆錄、談及此節過程中均出現恐懼、嚇到、傻住及緊張等情緒狀態，為證人證述：
（1）Ａ女歷次陳述均陳稱：被告摸我胸部、親我時，我整個人傻住，他把手伸到我內褲裡，用手指插到我陰道，我很恐懼、嚇到了，我沒有做什麼反應，被告對我做這件事情，我覺得好恐懼、很噁心、很痛，看到被告走過來就覺得很恐懼，心理有問號，想要問被告「你想幹嘛」，但我沒有問，我不喜歡被告對我做的事情，也不喜歡看被告打手槍，我很緊張、傻住、恐懼，很緊迫，被告對我做這些事情時，我並沒有喊叫或抵抗，因為我太驚訝，也很害怕背叛被告，因為被告之前有跟我說「不能講出去，不能背叛我」，所以我沒有記下來，也沒有跟任何人說，但我很想說出來（見偵查卷第29至30、32至
34、287至288頁，原審侵訴卷第135至137頁）。
（2）簡仲君亦證稱：我在汐止秀峰家園擔任社工，負責輔導家園內身心障礙個案，有心理諮詢層面的輔導，並對外聯繫就業，職場聯繫等，主要是輔導個案穩定就業，Ａ女大約於107年11月間頻繁告訴我晚上睡不好，會做惡夢，觀察到Ａ女有些情緒波動及睡眠問題，基於關心立場，問Ａ女發生什麼事，並考量Ａ女智能狀況下，特意對Ａ女表示「我們都知道了」，Ａ女就很驚訝跟我說「你知道了」，Ａ女以為事情瞞不住，就將她被不當觸摸的事情說出來，當時Ａ女跟我說被「○○哥」摸胸部、用手指插入下體、親嘴，在停車場車上，或車輛停等紅燈時等都有發生，我有問Ａ女如何親、怎麼摸及次數等，但Ａ女當時很擔心且很害怕都不敢說，且Ａ女對發生時間有點混淆，也沒辦法精確說出發生時間、地點，於107年11月中旬我知道Ａ女有遭性侵，就依規定通報，後續我們有請語言評估的老師來協助釐清，評估心智障礙者陳述的精確性，確認Ａ女的用字遣詞所說的內容跟我們認知的是一樣的，之前Ａ女曾跟我說過她不想工作，但我當時不確定Ａ女當時跟我如此說的原因為何等語（見偵查卷第288頁，原審侵訴卷第96至102、112至113頁）。辯護人所稱證人簡仲君證述Ａ女因遭被告告知不可將「趁機猥褻」之事告知他人，因Ａ女想告知他人，但又擔心被認為背叛被告，才出現做惡夢、睡不好、焦慮、緊張等異常情狀云云。然觀證人簡仲君於警、偵訊，及原審證述過程中均未為上開證述內容，即簡仲君於原審更明確說明：心智障礙者的情緒狀況是需要觀察的，在發現Ａ女遭性侵害前、後幾個月，陸續就發現Ａ女有些不穩定的狀況，其實在我獲知Ａ女遭性侵前Ａ女其實有這些情況，是以Ａ女所述，我回推事件發生時間，我自己感覺Ａ女有可能因為有發生事情，所以才會有一些情緒起伏，因此我們才會關心，在獲知之後，當然Ａ女就更焦慮，她會覺得她背叛○○哥對他的信任，她很擔憂，我認為被告讓Ａ女覺得他可以要求Ａ女不要背叛，被告耍手段要求Ａ女不要告訴別人這件事，而心智障礙者就是因為認知能力不佳，所以答應被告，我跟Ａ女表示我們都知道，Ａ女很驚訝，並不完全是Ａ女為背叛被告之行為等語（見原審卷第102至104、106至107頁反面）。據上，可見簡仲君完全未證稱Ａ女是因被告告知不可將「趁機猥褻」之事告知他人，因Ａ女想告知他人，但又擔心被認為背叛被告，才出現做惡夢、睡不好、焦慮、緊張等異常情狀云云甚明，簡仲君在證述過程中一再表明心智障礙者的情緒需要觀察，且所呈現出情緒狀態，顯非單一原因造成，並表示Ａ女睡眠及情緒狀況，在Ａ女尚未講出遭被告性侵害之過程時，從事後回憶推算而認Ａ女之前即有相關情緒狀態，可見Ａ女睡眠與情緒問題，並非在其因講出遭被告性交、猥褻之情形後，擔心被認為背叛被告才出現有失眠與情緒問題甚明，是辯護意旨就簡仲君證述內容斷章取義，而指原判決不依證據裁判云云，顯屬無據。
（3）證人兼鑑定人甲○○亦證稱：在我跟Ａ女接觸、相處過程中，進行會談時，只要是提及男生性部位的時候，Ａ女就會出現一些反應，就是說Ａ女開始表示覺得鼻子癢，想打噴嚏，有搓鼻子等動作，反應就很多了，Ａ女雖然有說是鼻子過敏、沒有辦法，鼻子太癢，灰塵太多鼻子就會「啾啾」等語，但這也提示我們，此為Ａ女被害壓力的心理呈現，這在心理學上會認為Ａ女會有些心理現象透過她的行為舉止呈現出來，會有一些心理壓力現象出現，會談過程中，我提問有關對男性部位時，Ａ女常說「我不公開」、「我不敢看」，或者「是有碰過，但我不能公開」等語，由此顯示Ａ女以否認或逃避回答，避免觸及被害經驗或內心的恐懼，可認為雖然Ａ女不一定會完全敘述性的樣態，但是她是有這部分的認知，可看出Ａ女有性的經驗，即有性器官接觸或性交的經驗，這在會談過程中，這部分是可以看的出來。根據我協助過許多孩子過程中，縱使為中度智能障礙者，也會隱約有性侵害創傷壓力症候群，他們會呈現出一些生理與心理的轉變，表現方式可能會用不同平時講話的音調、或有焦慮動作如甩被子、毛巾等，或以口語表達「ㄟ...、ㄚ...」、「很難說、我很難講」等，只要問到相關問題就會出現，問其他問題就不會有這種情形，這部分我們也叫做壓力點，創傷的壓力點，在跟Ａ女會談過程中，Ａ女是有呈現這種狀況等語（見本院卷第192至194頁）。
（4）並觀Ａ女於107年11月20日製作警詢筆錄所載Ａ女陳述被告有對Ａ女為趁機性交、猥褻過程中，亦有Ａ女情緒上反應之記載，即或有身體抖動一下，或不停深呼吸，感覺很緊張，經警方詢問Ａ女剛才動作何意，Ａ女即表示因為恐懼；並在員警反覆詢問有關Ａ女遭性侵過程中，「○○哥」或「Ａ女」有說什麼、做什麼等問題時，Ａ女亦露出恐懼表情，或以搖頭表達，身體有抖動一下，且詢問過程中Ａ女一再稱談這個事情很緊張、很緊迫，腦袋中一片空白等情，有Ａ女警詢筆錄記載甚詳（見偵查卷第23、27頁）。
2、由上，可知本案會被發現，並非Ａ女主動報警或自行向社工員、老師等人求援而說出，而是Ａ女受到被告性交、猥褻後，影響其身心、情緒等，但因遵守被告指示命令不可以說出，否則就是背叛等情境下一直隱忍，以致有失眠及情緒等異常情狀，經社工員發現詢問、訪談後，才知Ａ女所述遭被告不當碰觸身體情形，已經嚴重構成趁機性交及猥褻等犯行，堪認Ａ女並非主動向他人陳述本案經過，且審酌Ａ女為中度智能障礙之身心障礙者，經鑑定其智力年齡為介於6至9歲間之兒童，依其日常生活經驗、年齡、心智程度，倘非其親身經歷，記憶難以抹滅，殊難想像在社工人員詢問時，即能立即憑空杜撰本案上述遭被告以手指插入陰道內之過程與個人感受，亦難想像Ａ女何需向社工人員、檢警等人虛編被害情節，裝演恐懼、驚嚇、害怕及噁心之感受情緒。基此，參酌前述最高法院103年度台上字第4285號判決要旨，均可憑以佐證Ａ女證稱其在遭被告趁機性交、猥褻時感到驚嚇、害怕、噁心等情緒反應，應屬真實，且可排除Ａ女上開所陳有何憑空想像或誤會、誤認或自行虛構設詞誣陷被告甚至有能力觀察配合他人引導而為相關陳述之可能。被告辯稱Ａ女所述遭被告趁機性交之性侵部分供述是迎合社工而為陳述云云，亦屬事後卸責之詞，毫無足取。
（五）雖Ａ女於107年11月13日至汐止國泰綜合醫院檢驗，其陰道處女膜無裂傷之情，有該院出具受理疑似性侵害是鑑驗傷診斷書1份在卷可參（見原審侵訴卷第17至21頁）。據醫學報導可知，有關女性處女膜生理結構，為一薄、纖嫩的黏膜組織，位於距離陰道口約5厘米左右處，呈一圈環形皺壁狀，正常的處女膜上都有孔隙，可呈環狀、半圓狀、篩狀等，稱為處女膜孔。而個案中性交行為所造成之陰道部分傷害均非一致，可能因個人生理構造不同，加害者之行為手段不同而有異，尚難一定認被害人遭性侵害時必然有處女膜裂傷之情形。據Ａ女所述被告於107年8月間有將手指插入其陰道內性侵行為，過程中Ａ女因驚嚇而無任何反抗、抵擋動作，被告亦未為任何以暴力插入傷害Ａ女陰道行為，則被告僅以手指插入Ａ女陰道原有孔洞內，自無必然造成周圍處黏膜裂傷受損之情形，故縱診斷結果認Ａ女會陰、陰道處女膜無裂傷之情形，仍難因此驟認被告無以手指插入Ａ女陰道之性侵害之行為，併此說明。
（六）此外，並有Ａ女指認桃園販售產品公司圖、被告書寫道歉信（見偵查卷第51、274至275頁），
（七）綜上，本件Ａ女之指證就主要待證事實之內容並無瑕疵，且有卷內事證足以補強佐證，足堪採信，參酌前述各項直接、間接證據，已足認定被告犯罪；被告否認犯罪，辯護人辯稱本件證據未達足以認定被告犯罪之程度云云，均非可採。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
（八）辯護人聲請將Ａ女送請專業醫院進行精神鑑定，以確認Ａ女是否就「性」具有理解、認知及同意之能力，並聲請傳喚證人王○○以證明107年8月2日被告是否有帶Ａ女外出販售商品事宜部分，然Ａ女於警詢時，已經婦幼警察隊安排具有專業甲○○老師就Ａ女有關理解、表達能力，及男女性器官各部位、性行為、各種動詞之認知理解能力等各項能力均進行測試，並出具前述之建立關係及基本回應能力施測報告可按，另證人王○○部分，就本案○○工場運作過程部分，被告究竟有無於107年8月2日帶Ａ女外出販售商品事宜等節，其已於警、偵訊及原審到庭作證，並於原審已證稱之前不是由我安排外出事宜，也不知107年8月2日當天被告與Ａ女有無出去等語（見原審卷第118頁），核與刑事訴訟法第163條之2第2項第3、4款規定之情相符，且本案事實已臻明確，並無重複鑑定、調查之必要，併此說明。
四、論罪：
（一）按「身心障礙者保護法所稱之身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍：智能障礙者」，身心障礙者保護法第3條第1項第6款定有明文。矧被害人Ａ女領有卷附之中度智能障礙之中華民國身心殘障手冊，自屬刑法第225條第1、2項之心智缺陷之人。復按，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而刑法上所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，且在客觀上足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己之色慾者而言。經查，被告以手指插入Ａ女陰道內之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交行為。另被告徒手撫摸A胸部及親吻Ａ女嘴部之所為，客觀上已足令人產生衝動、興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，Ａ女對此亦生厭惡、羞恥之心，被告此部分所為自屬猥褻行為無疑。核被告就上開事實一（一）部分所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。就事實一（二）部分所為，則係犯刑法第225條第2項之趁機猥褻罪。
（二）被告於對Ａ女乘機性交行為前，撫摸Ａ女胸部、陰道外及親吻Ａ女嘴部之猥褻行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就上開事實一（二）部分所為，於緊接時間內，先後撫摸Ａ女胸部，繼而親吻Ａ女嘴部等猥褻行為，顯屬接續犯行，僅論一罪。
（四）被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告所為事證明確，適用刑法第225條第1、2項之規定，併審酌被告任職庇護工場，明知該場內所有學員均有不同程度之身心障礙者，而Ａ女領有中度智能障礙之身心障礙者，竟未善盡教導、照顧之責，僅為滿足個人性慾，利用Ａ女因心智缺陷不知抗拒而遂行其趁機性交、趁機猥褻之犯行，所為對Ａ女身心造成相當受創，應嚴予非難，兼衡被告並無前科之素行，有卷附本院被告前案紀錄表，被告所為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告犯後僅坦認趁機猥褻犯行，否認趁機性交犯行，且迄未與Ａ女達成和調解，亦未獲Ａ女之原諒，暨被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀態等一切情狀，分別量處有期徒刑4年及有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑4年6月。經核其認事用法及量刑均無不當。又量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由，係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用或輕重失衡之情形。
（二）被告上訴意旨，所稱就上述事實欄一之（一）部分仍執前詞否認犯行，被告及辯護人所辯各節，業經本院逐一論駁如前。就事實欄一之（二）部分，則以原審量刑過重，請求從輕量刑部分，但原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，並酌定應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告及辯護人上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 109 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。