臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第27號上 訴 人即 被 告 郭俊毅選任辯護人 周武榮律師
湯詠煊律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第74號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內參加法治教育伍場次，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○與代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），於民國107年9月7日凌晨1時許，在交友軟體BeeTalk認識，即相約於同日夜間8時許，在臺北市大安區附近之「茶霸」餐廳會面，甲○○藉詞邀約Ａ女去看批發商品，Ａ女不疑有他，由甲○○駕車搭載，於翌（8）凌晨零時30分許，返回甲○○位在新北市○○區○○路000號2樓住處，迨Ａ女隨甲○○進入房間看批發商品時，甲○○竟起不軌之心，自後方拉住Ａ女，並將Ａ女壓制在床，撫摸Ａ女身體，不顧Ａ女明確拒絕之意，仍強行脫去Ａ女褲子、內褲，並強吻Ａ女，Ａ女雖嘗試以手推開甲○○而抗拒，惟仍遭甲○○以手指觸摸Ａ女下體，並將其陰莖插入Ａ女陰道內，而以上揭不法腕力之強暴行為，排除Ａ女之抗拒，對Ａ女為強制性交行為得逞。嗣因Ａ女於107年9月26日，前往婦產科診所，確認遭不法性侵害後懷孕，旋即報警處理，並於人工流產後，提供引產後之胚胎供警與甲○○之唾液進行比對，鑑定結果認定甲○○為該胚胎之親生父，而查悉上情。
二、案經被害人Ａ女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告甲○○不利於己的陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第146至147頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用下列供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第143至147頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告對上開以不法腕力之強暴行為，排除Ａ女之抗拒，而對Ａ女為強制性交行為得逞等情，已於本院審理時坦承不諱（見本院卷第142、148頁）。依Ａ女於偵查及原審審理時之陳述，即一再指陳當天是與被告初識，並無與被告合意性交之意，是遭被告以強制壓抑其抗拒之舉措，而為性侵害等情明確（見偵查卷第57至61頁，原審卷第207至221頁）。參以Ａ女所指與被告是透過交友軟體而初識，亦為被告所是認，並有對話擷圖可按（見偵查卷第77至89頁），彼此間並無特殊情愫，更遑論Ａ女會突然與被告合意而為性交。且依Ａ女友人黃邵爾、黃令雅於偵查及原審審理時所述（見偵查卷第148至151頁，原審卷第234至237、244至246頁），Ａ女有向其等陳述遭不法性侵害之事，且在陳述過程中，有情緒不穩、哭泣、難過及害怕等創傷後反應，卷內也有Ａ女於107年9月26日以通軟體LINE傳送驗孕結果照片予黃令雅，並提及被性侵一事，於同日亦以LINE傳送其被性侵懷孕等內容予黃邵爾之對話內容擷圖可按（見偵查卷第107頁，彌封卷第75頁）。再依卷附被告與Ａ女在交友軟體聊天之內容（見偵卷第77至91頁），在會面前之對話，彼此間俱未提及有合意性交之事，反而是被告傳達會面後有意思要發生關係時，Ａ女是明確表達「不好意思因為我沒辦法接受這麼快就發生關係」、「Sorry …」、「我們還是在這上面聊天當朋友就好」、「你想要的我沒辦法接受耶」等語，而在本件行為後，被告雖曾對Ａ女主動傳達「我到家囉」、「你洗澡沒」、「晚安哦」「早上好起床剛出門準備要上班了」等問候示好之言詞，然均未見Ａ女有何回覆，直至被告傳以「不要生氣了怎麼都不回」等內容時，Ａ女即表明「我就是覺得你非常不尊重我，我很不開心！而且我說過了我不接受另一半抽菸，所以很抱歉！」等語，隨即解除與被告在交友軟體上之好友關係，更足認被告與Ａ女間並無任何交往之情愫，彼此間並非合意性交，被告是違反Ａ女之性自主意願，而為不法性侵害行為，所以Ａ女對被告甚為厭惡，不僅表明被告未予尊重其性自主權之意，甚至解除與被告之軟體好友關係。而Ａ女遭性侵害後，確實懷孕而引產，胚胎經鑑定後，與被告有親子關係，亦有內政部警政署刑事警察局108年2月20日刑生字第0000000000000號鑑定書可按（見偵查卷第139至141頁）。綜合上開情況證據，均足以為Ａ女指訴之補強事證，而足以認為真實可信。從而，自以被告於本院審理時自白犯罪之陳述為真實，被告於偵查及審理時否認犯罪之辯解，辯稱當天與Ａ女是合意性交云云，顯非實情，並不足取。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按刑法第221條之強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398號判決意旨參照）。
查，本件行為過程中，Ａ女不斷以身體推拒表達拒卻意思，被告卻違反Ａ女意願，以一己之力強行褪去Ａ女衣、褲，並將Ａ女壓在床上，手指觸摸Ａ女下體，將其陰莖插入Ａ女陰道內，已據本院認定明確如前，是被告此等行為舉措，均係加諸強制力於Ａ女，以排除Ａ女之抗拒，按上說明，核屬不法腕力之強暴行為，核被告上開所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告為強制性交行為時對Ａ女親吻、撫摸身體及下體等強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交罪所吸收，不另論罪。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（立法理由參照）。又修復式司法，旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通的氛圍下，尋求彌補被害人的損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人的需要，並修復因衝突而破裂的社會關係。修復式司法之理想，係希望透過修復促進者居間協助加害人及被害人在適當時間展開對話，促使其等能相互瞭解，使雙方之關係及情感修復，並使加害人知道自己對被害人造成的傷害，據以降低其再犯可能性，以認錯、道歉並承擔責任及賠償的方式使被害人復原。且基於此理念，於108年12月10日經立法院三讀通過之刑事訴訟法，增訂之第七編之三「被害人訴訟參與」制度（同法第455 條之38至46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，則被害人於訴訟程序中表示之任何意見，自應予以重視。職此之故，在案件審理過程中，被告若積極透過協商溝通之方式，彌補被害人之損害，並認錯、道歉，取得被害人之諒解，按上說明，應可認屬於與犯罪有關之情狀，可據為憫恕之審酌事由，以契合修復式司法之理念。本件被告所犯強制性交罪，法定最輕本刑為有期徒刑3年，且別無刑罰之減輕事由，被告又是以強暴之行為方式，僅為滿足個人性慾，對性自主權侵害甚大，以一般人之觀點，固認為應加以嚴加非難而無足以同情，且Ａ女透過告訴代理人，於本院訊問過程中亦曾表示並無與被告和解之意（見本院卷第107頁），可見本件行為對Ａ女造成之傷害甚深。
但被告於其後透過積極協商與Ａ女達成和解，其和解金新臺幣（下同）200萬元之給付，也是由其母親申請勞工保險老年給付132萬元，再透過親友間之借貸，設法籌措而來等情，有和解協議書、匯款單據、勞工保險老年給付收據可按（見本院卷第191、193、201頁），可見被告自身資力並非優渥，是想方設法而籌措賠償金，被告已為盡力彌補，且被告於本院審理時已經坦白認罪，承認自己之行為過錯，Ａ女對於被告其後之積極修復彌補作為，透過告訴代理人於本院審理時陳稱：已經感受到被告的誠意，願意給被告改過自新的機會，也同意審酌給予緩刑宣告，和解協議書所載的金額被告已經依約給付等語（見本院卷第149頁）。是被告既有積極努力修補之行為，也表明認錯、道歉之態度，Ａ女於本院審理時也表達給予被告改過自新之意見，法院自應予以尊重，以契合修復式司法之理念。是就被告整體犯罪情狀，兼衡其上開彌補修復之犯後態度，認如仍未斟酌此情以及Ａ女之意見，逕科以法定最輕本刑即3年有期徒刑，確有過苛而情輕法重，按前所述，當可認被告仍有可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告是以直接對Ａ女之身體加諸有形強制力，排除Ａ女抗拒而為強制性交之行為，按前說明，即屬以強暴之方法對Ａ女為強制性交，然原審事實及理由就此例示之構成要件行為態樣未為明確說明認定，卻於事實欄以違反意願之補充行為態樣記載，已有未合。又被告已於本院審理時自白犯罪，又有如前述積極彌補之修復性行為而取得Ａ女之諒解，原審就此未及審酌，亦有未當。是被告上訴意旨指謫及此，為有理由，且原判決另有如前述不當之處，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係利用社群交友軟體之機會而結識Ａ女，初次認識時，竟僅因滿足自身性欲，以前述強暴行為態樣對Ａ女為強制性交行為，侵害Ａ女自身性自主權之情節嚴重，且Ａ女亦因此懷孕，以人工流產之方式進行引產，所受身體及健康上之侵害不言可喻，本應嚴予非難，但念及被告於本院審理時已經認錯、道歉，深知自己所為非是，且已積極與Ａ女達成和解，獲得諒解，並已給付和解金額，參酌被告所述從事服裝批發，算是老闆，月收入約6、7萬元，與母親同住，離婚有1名小孩由前妻扶養，有負擔每月3萬元之扶養費，其素行非惡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其已經認錯、道歉，深表悔意，可認是一時失慮，未能尊重Ａ女之性自主權，致觸犯本案犯行，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院斟酌前揭Ａ女同意給予被告緩刑以改過自新之機會，檢察官於本院審理時也表明尊重Ａ女之意見等情狀（見本院卷第149頁），認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，因被告所犯屬刑法第91條之1所列之罪，應依刑法第93條第1項第1款之規定，命於緩刑期間付保護管束。但為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，以及避免再犯，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間，應參與如主文第2項所示之法治教育，並提供義務勞務，以輔導向善，並觀後效，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，被告提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。