臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第317號上 訴 人即 被 告 盧威榤選任辯護人 王信凱律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第30、754、781號,中華民國109年10月14日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2156號、109年度少連偵字第142號;追加起訴案號:109年度偵字第18925、20719號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於附表一編號1及編號9、11中與少年為有對價之性交行為部分及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分,盧威榤犯如附表一編號1及編號9、11所示關於與少年為有對價之性交行為部分之罪,均累犯,各處如附表一編號
1、9、11「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷部分及駁回部分中之不得易科罰金之刑,應執行有期徒刑拾參年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、盧威榤為成年人與少年袁○誠(民國92年4月生、人別資料詳卷,業經原審法院少年法庭裁定交付保護管束)共同基於意圖營利或由盧威榤單獨基於意圖營利,而使少年為有對價之性交行為之犯意,推由少年袁○誠自108年9月7 日起透過網際網路之臉書社群物色少女從事酒店工作,袁○誠因而於結識代號AE000-S108110003B之少女(94年2月生、人別資料詳卷、下稱B女)後,即將B女介紹給盧威榤認識,其後盧威榤經B女之介紹而陸續結識代號AE000-S108110003、AE000-S108110003A及AE000-S108110003C等少女(依序為94年6月、94年11月、93年11月出生,人別資料均詳卷,依序簡稱為O女、A女、C女),盧威榤知悉上開4 名少女之實際年齡,仍於108年10月23日(起訴書記載為「108年10月26日前」)招募C女從事性交易工作,惟為C女當面拒絕;又接續於108 年10月26日凌晨約出A女、B女、O女及C女見面,招募A女、B女、O女從事性交易工作,然因A女、B女及O女各遭盧威榤分別為如下述事實二所示之性侵害行為,乃均拒絕從事性交易工作,而俱不遂。
二、盧威榤以洽談其所提供之性交易工作內容為由,與A女、O女、B女、C女於108年10月26日凌晨見面後,即將其等4人載至臺北市大安區羅斯褔路2段75之1號2樓之「欣和大旅社」(下稱欣和旅社)306號房內,復先後將A女、O女、B女等3名少女帶出房間至該旅社之樓梯間,而分別為下列行為:
㈠基於對未滿14歲女子為有對價之猥褻行為之犯意,以接客前
須經「試用」為由,要求A女褪脫衣物至僅著內褲,伺A女照做後再穿回衣服後,未違反A女之意願,先親吻A女嘴巴,繼之出手隔著衣服撫摸A女之兩側乳房,而以此方式對A女為猥褻行為1次,並於猥褻行為結束後,支付A女新臺幣(下同)2千元之試用費用。
㈡基於對於14歲以上未滿16歲女子為有對價之性交行為之犯意
,以接客前須經「試用」為由,要求O 女褪脫全身衣物至赤裸後,未違反O女之意願,以其陰莖插入O女陰道之方式,對O女為性交行為1次,並於性交行為結束後,支付O女3千元之試用費用。
㈢基於對於14歲以上未滿16歲女子為有對價之猥褻行為之犯意
,以接客前須經「試用」為由,要求B 女褪脫衣物至全身赤裸後,未違反B女之意願,出手拉B女之手套弄其陰莖,繼之以手撫摸B 女陰部及親吻B女嘴巴,而以此方式對B女為猥褻行為1次,並於猥褻行為結束後,支付B女2 千元之試用費用。
三、盧威榤於108 年10月間,經由網際網路,結識欲尋找性交易工作之代號AE000-S108110003E之少女(94年1月生,人別資料詳卷,下稱E女),並於聊天過程中得悉E女之實際年齡。
竟分別為下列行為:
㈠基於對14歲以上未滿16歲女子為有對價之性交行為之犯意,
於108年10月18日下午4時36分許起至同日下午6時16分許,在欣和旅社,向E女稱接客前須經「試用」為由,未違反E女之意願,以其陰莖插入E女陰道之方式,與E女為性交行為1次。又於與E女為性交過程中,另基於拍攝少年為猥褻及性交行為電子訊號之犯意,在未違反E女意願之情形下,持手機將E女身體私密處及前揭性交過程拍攝為照片檔案,並於性交行為後,支付E女1千元之試用費用。
㈡基於對14歲以上未滿16歲女子合意性交之犯意,於108年10
月25日下午4時30分許起至同日5時29分許止,在欣和旅社,再次以接客前須「試用」為由,未違反E 女之意願,以其陰莖插入E女陰道之方式,與E女為性交行為1次。又於與E女性交過程中,另基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意,在未違反E 女意願之情形下,持手機將前揭性交過程拍攝為照片檔案。
四、盧威榤意圖營利而基於媒介少年為有對價之性交行為之犯意,以4千元為代價,於108年10月29日,在新北市永和區竹林路73號8樓「香香雙博士大旅社」,媒介E女與男客陳承億(所涉違反兒童及少年性剝削防制條例之犯嫌,由檢察官另案偵辦中)為性交行為1次。嗣盧威榤並從E女之上開性交易對價中抽成500元之犯罪所得。
五、盧威榤於108年11月12日,經由臉書結識代號AE000-S109030003之少女(92年9月生,人別資料詳卷,下稱F女),得悉F女之實際年齡及其欲籌款4千元染髮,即基於對16歲以上未滿18歲女子為有對價之性交行為之犯意,於108年11月13日,在欣和旅社,以4千元之代價,未違反F女意願,以其陰莖插入F女陰道之方式,與F女為性交行為1次。又於與F女性交過程中,另基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意,未違反F 女之意願,持手機將前揭性交過程拍攝為影片檔案。惟於性交行為結束後,盧威榤以錢帶不足為由,未支付F女性交易之對價。
六、盧威榤於108年9月起至108年12月3日之間,經由「CHEERS」交友軟體,結識代號AE000-S109030012之少女(93年6月生、人別資料詳卷,下稱G女),得悉G女之實際年齡及其欲得IPHONE11手機,即基於對14歲以上未滿16歲女子為有對價之性交行為之犯意,以22次性交換取IPHONE11手機1支之代價,於108年12月3日下午5時51分許起至同日下午6時50分許止,在欣和旅社,未違反G女之意願,於G女脫光衣物後,先撫摸G女之身體,再以其手指插入G女之陰道,繼而以其陰莖進入G女之口腔等方式,與G女為性交行為1次。又於與G女性交過程中,另基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意,未違反G女之意願,持手機將前揭性交過程拍攝為影片檔案。
七、盧威榤於109年1月初某日,經由「檸檬」交友軟體,結識代號AE000-S109030014之少女(94年6月生、人別資料詳卷、下稱H女),得悉H女之實際年齡及其欲得手機,而分別為下列行為:
㈠基於使少年為有對價之性交行為之犯意,於109年1月7日,經
由通訊軟體LINE,以可為H女購入新手機為餌,引誘H女從事有對價之性交行為,二人並約妥在H女之住處附近會面,嗣其抵達約定地點後,因H女睡著致未赴會而未遂。
㈡基於對14歲以上未滿16歲女子為有對價之性交行為之犯意,
以接客前須經「試用」為由,並以給H女手機為對價,於109年1 月9日凌晨0時許,在南投縣魚池鄉某處路邊車內,未違反H女之意願,親吻H女、出手撫摸H 女之全身、下體及以其手指插入H女之陰道,並以其陰莖進入H女之口腔等方式,與H女為性交行為1 次。又於與H女性交過程中,另基於拍攝少年為性交行為電子訊號之犯意,未違反H 女之意願,持手機將前揭性交過程拍攝為影片檔案。惟其在性交行為後,並未給付手機予H 女。
八、盧威榤於108年7、8月間,經由「乾杯」交友軟體,結識代號AE000-A109184之少女(91年4月生、人別資料詳卷、下稱J女),得悉J女之實際年齡,進而與J 女交往,竟基於拍攝、製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意,於交往後之同年不詳時日,接續在桃園市平鎮區金陵路5 段55號桃園市立圖書館東勢分館廁所內、桃園市平鎮區上海路122號168汽車旅館等處,未違反J女之意願,推由J女手持或自持手機拍攝其握捏J女乳房、J女性交後裸體依傍、躺臥其身旁之猥褻行為影像檔案。
九、盧威榤為成年人,經由臉書結識代號AE000-S109060006之少女(90年12月生、人別資料詳卷、下稱I女),獲悉I女年齡未滿18歲,且經濟困窘而有意從事招募其他女子坐檯陪酒之「開發」工作(下稱開發工作)後,而分別為下列行為:
㈠基於招募少年坐檯陪酒之犯意,自108 年10月16日起,經由
通訊軟體LINE,招募I女前往其擔任經紀之酒店從事坐檯陪酒之工作,並提供I女可從事開發工作之選項,因見I女遲未應約,遂以可出借10萬元現款為由,誘使I女面談,然因其對I女為如下列㈡所示之犯行,I 女乃予以拒絕而未遂。㈡其以可出借10萬元及商討工作內容為由,與I女約妥於108年1
0月28日深夜至翌日(29日)凌晨之間會面,嗣於同年10月29日凌晨0時25分許,在新北市鶯歌區鶯桃路之便利商店見面,詎其與I 女見面後,竟意圖營利,基於使少年為有對價之性交行為之犯意,將I 女載往其所稱位於台北地區之「公司」(地址不詳),招募I 女從事俗稱「定點」之性交易工作,並明知I女尚未應允從事性交易工作,竟利用I女誤認將可借得10萬元及對台北地區不熟悉之情境,將I女帶至欣和旅社,趁I女突遭其帶至欣和旅社房間內,陷於難以逃離而不敢抗拒之際,從原招募少年為有對價之性交行為之犯意,升高至強制性交之犯意,以從事性交易工作前須檢查身體為由,違反I 女之意願,令I女褪去全身衣物,供其檢查身體,而由I女嘴巴含其陰莖之口交方式,對I女為強制性交行為1次。
十、嗣警方據報,於109年1月15日持檢察官核發之拘票,至臺北市中正區00街000之0號0樓拘獲盧威榤,並扣得其所有供上開聯繫被害人及拍攝電子訊號等犯罪使用之三星牌手機1支而查獲。
十一、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。理 由
壹、關於證據能力部分:
一、上訴人即被告盧威榤及其辯護人於本院行準備程序時,雖不同意證人賴○菱於原審審理時之證言有證據能力(見本院卷第149頁)。惟查,證人賴○菱於原審審理時之陳述,係經原審依法告知具結義務及偽證之處罰,由賴○菱於供前具結後,經依證人之調查方法,由檢察官、被告與辯護人行交互詰問,再經法院補充詢問後而取得,有原審109年9月14日審判筆錄及證人結文在卷可憑(見原審侵訴30號卷第271至283、325頁),非違法取得,自具證據能力。況辯護人於本院審理時亦已具狀表示不再爭執證據能力(見本院卷第261頁)。是證人賴○菱於原審之證言,自得作為證據。
二、除上述部分外,本判決所引用之其他證據資料,無論供述證據或非供述證據,檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力,且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議(見本院卷第148至150、237至260頁),而本院審酌該等供述證據作成時之情況,認為適當,非供述證據,亦查無非法取得而應予排除之情形,自均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、關於上開事實欄一至九㈠,及九㈡事實中所示之招募I女從事性交易(未遂)等部分:
㈠此等事實,業據被告於原審及本院審判中均坦白承認(見原
審侵訴30號卷第272、273頁、本院卷第256、257頁),核與證人即被害人O女、A 女、B女、C女、E女、F女、G女、H女、J女及I女等於警詢及偵訊時之指述,以及證人即共犯袁○誠於警詢時之證述等主要情節相符(對應證明之犯罪事實及證據出處均詳見附表二所示),並有如附表三所示之相關證據資料在卷可稽,足見被告之任意性自白與事實相符,可以採信。
㈡查,共犯袁○誠係92年4月生,有其警詢筆錄所載之出生日期
可憑(見偵2156號卷一第27頁),是其於為如上開事實欄一所示行為之際(108年9、10月間),係未滿18歲之少年無疑。參之袁○誠於109年1月3日警詢時供稱:我與被告認識大概有1年左右,是透過臉書社團的朋友介紹說被告那邊有工作,我就加被告的LINE,被告要我找小姐到他的酒店上班,只要有介紹成功,一個小姐的介紹費可以拿到2千元,因為我一直找不到成年的小姐,所以被告說15歲以上的女生就可以,我有把B女介紹給被告等情(見偵字2156卷一第27至33頁);且被告與袁○誠認識之時間非短,況其從袁○誠所介紹之女性為少年,亦當知袁○誠之人際往來關係屬少年之範圍,則其對於袁○誠應係未滿18歲之少年乙情,自難諉為不知,此情並為其所不爭執(見本院卷第150頁)。再查,B女供稱其係經袁○誠之介紹而結識被告,以及O女、A女、C女均供稱其等係經由B女之介紹而結識被告等情,有其等之供述在卷可佐(見少連偵卷第136、84、118、210頁);C女並供稱:
被告在108年10月23日與我見面,有當面問我要不要接性交易,我當時拒絕等語(見少連偵卷第224頁)。據此足見僅B女係袁○誠介紹給被告認識,其他O女、A女及C女均係經由B女之介紹而認識被告無疑。是被告意圖營利而與少年袁○誠共同實施上開事實一之犯行,僅有招募B女部分甚明。原判決認被告就招募O女、A女及C女部分,亦與少年袁○誠共同實施乙節,有與卷證資料不符之違誤。
㈢又查,關於被告與G女間之本件性交過程情節(事實六部分)
,證人G女於偵查中(含警詢)證稱:被告要我脫光衣服後,就開始摸我的身體,以手指插入我的生殖器(陰道),及要我含他的陰莖口交等語(見偵2156號卷二第10、24頁)。
另關於被告與H女間之本件性交過程情節(事實七㈡部分),證人H女於偵查中(含警詢)證稱:被告先吻我,要我嘴巴含住他的陰莖口交,之後脫光我上衣,撫摸我全身、下體及以其手指插入我的陰道,後又叫我幫他口交等語(見偵2156號卷二第38、66頁)。此等情節並為被告所不爭執,是G女、H女等上開所證情節自屬可信。從而,被告就此等部分之犯行,並未以其陰莖插入G女及H女之陰道的方式為性交行為甚明。原判決就此等部分,均認被告係以陰莖插入陰道之方式與G女、H女為性交行為(見原判決第4頁),即與卷證事實不符,亦有欠當。
㈣基上所述,本案事證明確,被告確有為上開事實欄一至九㈠,
及九㈡事實中所示之招募I女從事性交易(未遂)等犯行無疑。
二、關於被告於事實欄九㈡對I女為強制性交行為部分:㈠被告固不否認有於事實欄九㈡所示時地,要求I 女為其口交之
事實,惟否認為強制性交,辯稱:當天我帶I女至欣和旅社,是要講借10萬元如何攤還的事情,我告訴I女因為她是未成年人,簽立的本票無法律作用,一定要有還款方式,所以我告訴她可以自己到酒店工作,或介紹朋友來上班,我可以給她介紹費,我有向I女說明酒店工作的部分與細節,應徵女生的流程,就是要測試女生、檢查身體、發生性關係,或有無意願要做「定點」工作,就是是否願意幫我口交,所以才把I女帶至旅社,係I女願意的,我無違反I女的意願云云。辯護人則辯護略謂:證人賴○菱於原審審理時對於I女與被告間之LINE對話訊息之證述,有供述前後矛盾之處,不能採信;且依證人賴○菱於原審證稱I女事後係由被告載回住處,且當時亦未見I女身體上有何紅腫或受傷之痕跡,足證被告並未違反I女之意願;再者,I女於偵查中亦供稱被告未曾施用強暴、脅迫或其他不法手段,甚至還稱盼被告能清洗陰莖後再口交等情,可見被告無違反I女意願而為性交之舉等語。
㈡經查:
⒈被告經由臉書結識I女,於知悉I女有意從事開發工作後,即
自108年10月16日起,透過通訊軟體LINE,招募I女前往其擔任經紀之酒店從事坐檯陪酒之工作,並提供I 女可選擇開發工作選項,復以可出借10萬元及商談工作為由,與I 女相約於同年月29日凌晨0時25分許見面,並將赴約之I女載往其公司填寫資料,隨後將I女帶至欣和旅社某號房內,一直要I女做「定點」工作之接客小姐,並以當接客小姐須檢查身體,而令I女脫光全身衣物,及命I女以嘴巴含其陰莖而為其口交等情,業據I女於偵查中(含警詢)指述甚詳(見偵18925號卷第31至33、35至38頁),並有卷附被告與I女之LINE對話紀錄截圖、聊天紀錄可佐(見偵18925卷第11至29頁,不公開偵18925卷第7至25頁),且被告於原審準備程序時亦供承有上開情事(見原審訴754號卷第66、67頁),是此部分事實,應可認定。又I女於108年10月28日與被告之LINE聊天對話中,被告問I女「你17吧」,I女回答稱「12月底滿18」等語,有其等間之聊天紀錄在卷可參(見不公開偵18925號卷第20頁),是被告知悉其為本案行為之際,I女係17歲之少年乙情,亦可認定。
⒉被告系爭性交行為係違反I女之意願:
⑴證人I女於警詢指述:我在108年10月15日晚上9 點40分許開
始透過LINE與被告聊天,一開始他跟我介紹他那邊的八大工作,但我有跟他講說我跟其他酒店經紀有合約,他說可協助我處理,另外因為我需要錢租房子,他就拍下手拿1 把鈔票的照片,跟我說可以借錢給我,所以我與被告約108 年10月28日晚上11時16分在我家附近的便利商店等,原本要直接在便利商店談,結果他到現場後就說要直接載我去公司,一路開車到台北市,他先帶我到公司填寫資料,該公司我不確定在哪裏,寫完資料後,我就請他載我回家,但在車上他一直跟我說「妳不是說妳要做定點嗎」,我跟他說我要做開發幹部,結果他就帶我至一家我沒去過的旅館,就是警察給我看的欣和大旅社,他要我跟他進旅館房間,且一直要我做定點工作,我想說考慮看看,可是我還是一直強調我不要做定點工作,被告說要做定點就必須先檢查身體,就要我把衣服都脫掉,要我躺在床上幫他口交,他要求我口交是違反我的意願,那個地方我不熟,所以我就傳訊息給我男朋友,要他幫幫我,不然我真的不知道該怎麼辦等語(見偵18925號卷第3
5 至38頁);並於檢察官偵訊時證稱:我因為需要賺錢,在網路上找工作而認識被告,被告在臉書上看起來是做八大的,加入LINE後,他跟我談做公關開發的工作,我知道這是找小姐坐檯陪酒的工作,我還沒有決定要或不要,只答應跟他見面談,見面日期是108 年10月29日,地點在鶯歌鶯桃路上的小7 (便利商店),碰面後,他馬上叫我上他的車,說要載我到他公司談,到了地點,樓下看起來像是酒店,他接著把我帶到那棟的頂樓,被告當時的說法有點像是面試,我什麼都沒答應,就照他的話填資料,當天見面還有一個目的,因為我在LINE裡面向被告借錢,他也同意,但當天他根本沒有談到要借我錢的事,反而是帶我去欣和旅社開房間,他都在談要我做定點當接客小姐,我已經跟他說我不要,他還是整場都在談定點小姐,我因為沒有去過台北,對被告帶我去的地方完全不熟,只能跟著被告被他帶去旅館,進了旅館房間他就說當接客小姐要檢查身體,他先叫我脫光全身衣物,脫光衣服後,他叫我幫他口交,他雖然沒有對我施以強暴、脅迫或其他不法手段,但脫衣服並為被告口交並非我的意願,在還沒進旅館還在車上時,我就知道去旅館是要檢查身體,我就一直說不要,但我不知道該怎麼離開,只能跟著他到旅館,所以他知道檢查身體是違反我的意願,被告開始叫我脫衣服,我就背對他悄悄發送臉書私訊給我男友,請他來救我等語(見偵18925號卷第31至33頁)。再參之I女當日凌晨返家後,即透過LINE通訊軟體發送訊息指責被告稱「所以你就是這樣拉妹子進公司簽約,然後強迫去開房嗎?我不是你妹子,我是你介紹人,不是開房對象」、「我和你講,錢歸錢的事,和去旅館是兩回事」、「我上面說了,不借了,也說跟開房有什麼關連」、「去檢查身體怎麼解釋?」、「不用聯絡了」等語,有該聊天紀錄在卷可稽(見不公開偵18925號卷第24、25頁),由此可徵I女對於遭被告「檢查身體」一事甚為憤怒。互核I 女上開證述及LINE之訊息內容,足見I女所指被告於前揭時地,不顧其未同意從事性交易(定點)工作,卻仍駕車將其帶去欣和旅社,使其置身於不熟悉之環境,陷於不知如何逃離之困境,進而要求其脫光衣物及為其口交,係有違其意願,其乃透過臉書私訊向其男友求救等情一致,並無矛盾不一之瑕疵。
⑵又證人即I 女之男友賴○菱於偵查中證稱:I女於108年10月29
日凌晨出門是為了要去工作面試,後來我接到I女傳的臉書私訊,說那個男生很恐怖、不讓她走、能不能去救她等情,I女還傳送定位訊息給我,所以我知道她在哪裡,我就嘗試找一個在她定位地點附近的朋友,看能不能去救她,我自己人在鶯歌太遠救不了,但朋友只回稱讓I女自己去他的店,但I女就是走不了,所以沒有救到,後來I女有回家是哭著回來,告訴我說去應徵工作發生問題,對方強要檢查她的身體等語(見偵18925號卷第33至34頁);並於原審審理時證稱:我在108年10月29日有收到I 女臉書傳送的求救訊息,內容大概是說I 女被那個男生帶去臺北填寫資料,並且帶到旅館內,I女向我求救,要我去救她,I女有說那個男生不讓她走,我有叫I女去我朋友上班的地方找我朋友,但她那時跟我說她沒辦法離開到我朋友上班的地方;I 女有說她所在的地點,但我距離太遠,只能叫I女想辦法離開,I女後來在同日凌晨2、3點時哭著回來,並說被強姦,I 女表示在旅館裏有說不要,但被硬要,後來我有協助I 女傳送「你一開始是你問我說需要那筆錢嗎,你還說你現在需要我可以給妳,你還說出來談一談,最後你卻跟我說去公司看一看去了解公司,你問我要不要做定點,我跟你說我是做過但我想回家考慮,但是你就說我現在跟你試做檢查身體,根本是直接帶我去旅館,根本是滿足你的需求而已」的訊息給被告,因為I 女哭的很慘,一直哭,沒有辦法自己打字,因此她唸給我打,我再幫她發送等語(見原審侵訴30號卷第274至283頁)。並有證人賴○菱依I女口述代為打字並傳送之上開LINE訊息內容在卷可參(見偵18925卷第19、20、28頁)。依證人賴○菱所證,除可補強I女所述彼時其有對外求救乙情為真實外,並可印證I女所述其接獲賴○菱指示要其前往某友人處而無法離開之情狀,應屬可信。再者,證人賴○菱上開所證關於I女於108年10月29日凌晨係哭著返家,且哭得很慘、一直哭、一時無法自己打字以傳送訊等情緒狀態,係其親自見聞I女因本案遭遇所受之心理創傷反應,恰可佐證I女指述被告違反其意願而為性交行為之可信性。至於證人賴○菱於109年9月14日在原審接受檢察官詰問時,對於檢察官提示之上揭LINE訊息內容,證稱:「太久了,我沒看過」(見原審侵訴30號卷第277頁),而後經原審審判長補充詰問時,告以該段訊息I女稱係由賴○菱傳送乙情供辨明時,證人賴○菱則證稱「是她(I女)唸出來,我傳的,我幫她打字的」等語(原審侵訴30號卷第282頁),雖有前後不一之情形,然證人賴○菱於原審接受詰問時,距案發當日已近1年,相隔甚久,難免因時間之經過而趨於淡忘,此從證人賴○菱於檢察官詰問時即表示「太久了」乙節可徵甚明,是證人賴○菱經辨明後回復記憶之證述,仍屬可採。辯護人以證人賴○菱之前後證述稍有不一情形,即謂其證述相互矛盾、與事實不符而不能採信云云,核無足取。
⑶按刑法第221條第1項規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」之強制性交罪,所稱「其他違反其意願之方法」,並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要,只要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護,以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段,均屬之(最高法院109台上字第3457號判決意旨參照);且該違反被害人意願所為之手段,只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態,達於妨害被害人之意思自由者,即屬之(最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照)。本案綜合勾稽前揭被害人I女之指述與證人賴○菱所證情節,以及上開I女事後在LINE上指責被告之內容,可知被告係將少年I女帶至其不熟悉之地點,顯然已製造一個使I女處於無助而難以逃脫之狀態,致使I女之性自主決定意願受到妨害,乃不得不在被告要求下,脫去全身衣物,並為被告口交,而任由被告以此方式對其性交。倘I女之性自主決定意思未受到妨害,則其何必於被告為上開犯行過程中,以臉書訊息向外求救?其又何以於事發後甫返家後,即以憤怒口氣質問被告所為,並呈現痛哭致不能打字之創傷情緒反應?按此,足徵被告確係違反I女之意願,而對其為事實欄九㈡所示之性交行為甚明。
⒊至於被告及辯護人雖以前開情詞置辯。然查:
⑴刑法妨害性自主罪章之強制性交罪,係為保護性自主決定權
法益而設,性交行為必須絕對「尊重對方之意願」。而行為人所採用違反被害人意願之具體方法,是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權,應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生性交行為之際,被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗,甚至事後是否由行為人送返家門等情,因事涉被害人之年齡、心智、個性等個體差異,以及所處時空環境等因素之影響,不能一概而論認被害人未有如何之反應,即謂無遭受性侵害。被害人I女於偵查中固供稱:被告在對我檢查身體過程,無施以強暴脅迫或其他不法手段,我身體沒有受傷等語(見偵18925號卷第32頁);另證人賴○菱於原審審理時雖證稱:I女係由那個男生(即被告)載回來的,I女回來後我未看見I女身體上有何紅腫或受傷之痕跡等語(見原審侵訴30號卷第278、279頁)。惟如上所述,本院並未認定被告有對I女施以強暴、脅迫等手段而為強制性交行為,亦未認定I女於遭違反意願而為性交之際,有抵抗或打鬥之情形,故此I女身上無紅腫或受傷之痕跡,無違常情;又I女於事後雖由被告搭載返家,然彼時為深夜凌晨時分,I女為未滿18歲之少年,加以對台北市不熟悉,則其處在斯時之時空環境下,由被告搭載返家,亦難認有何違常,反而益證I女彼時確實陷於難以逃離之狀態。是I女及賴○菱所證此等部分之事實,均不足以為有利被告之認定。
⑵I女於108年10月29日凌晨與被告見面,其原預定就近在會面
處之便利商店洽談,未料見面後卻遭被告帶至其完全不熟悉之台北地區某處填寫資料,旋又再遭帶至欣和旅社房間內,I女因對於該環境完全陌生,不知道該如何離開,因此趁隙傳送訊息向賴○菱求救等情,已如上述。衡以I 女彼時尚屬少年,且係單身一人於深夜凌晨時分,遭首次見面之成年人被告帶至台北市之欣和旅社,對於處在該陌生環境,往來行動均須依靠被告,而其雖向其男友求救,然其男友因距離甚遠無法趕到,而要其自行離去前往他友人處求援,此對I女而言根本無濟於事,是自無從以I女未積極逃離該旅社而僅以手機訊息向外求援,即謂I 女與被告係出於合意性交。況
I 女於案發時係未滿18歲之少年,不論閱歷、社會經驗、體型、力氣或處理危機之能力,均未能與一般正常之男性成年人相提併論,則其處此環境下,面對被告此一40餘歲之壯年男子,其未能積極反抗、對外求救或逃離現場等情狀,尚非不能想像,或有何可苛責之處。是I 女面臨此一狀態,在客觀上實已足以壓抑、妨害或干擾其性自主決定意思。何況,被告於原審自承:公司交代要做定點工作的女生,應徵流程就是要檢查身體、測試女生是否願意幫我口交,我與I女見面後,因為她要向我借錢,一定要有還款方式,所以我告訴她不如就做「定點」工作,I 女並沒有決定是否要做,我在送I女回去時,有告訴I女想好之後再告訴我是否要做「定點」工作等語(見原審訴754卷第66、67頁),核與證人I 女證述其沒有答應要從事定點工作乙節一致。既然I 女自始至終均未同意或決定要從事定點工作,則被告又有何理由逕對I女檢查身體、要求I女為其口交?益徵被告所辯其所為性交未違反I女之意願云云,顯係卸責之詞,不能採信。
⑶雖然I女於警詢時供稱:被告一直要我做定點工作(性交易)
,我想說考慮看看,他說要做定點就必須先檢查身體,所以要我把衣服都脫掉,要我躺床上幫他口交,因為他下面有味道,所以要他先去洗一洗,他說不用啦,沒有味道,要我直接幫他口交(見偵18925號卷第37頁);以及於偵查中供稱:進了旅館房間,他就說當接客小姐要檢查身體,他就是有一些說法,他的話術會讓我只能接受他的指示,所以我明明沒有要當接客小姐,還是讓他檢查身體,他先叫我脫光全身衣物,中間我有一度問他一定要脫嗎,被告則開始講為了工作有需要檢查,我又被他說服,脫光衣服,他叫我幫他口交,我是用嘴巴含他陰莖,我中間有請他去清洗陰莖,但被告不肯,後來被告就載我回去原本見面的小7,他離開後我驚覺剛才他對我做的都是不應該的(見偵18925號卷第32頁)等語。惟綜合觀察上述全般情節,縱使I女於遭被告「檢查身體」之過程中,有遭被告之話術說服、有請被告清洗下體等情,然此情既係出於被告先行製造一個使I女陷於難以逃離之狀態,已足使I女之性自主決定自由受到妨害,則I女在該處境下不得不依被告之指示而為,仍屬違反I女之意願,是被告所為該當於強制性交罪無疑。故此,I女此部分之供述,仍不足以作為有利被告之認定。
三、綜上所述,被告承認犯罪部分,與事實相符,可以採信;其否認犯罪部分之辯解,則核無可採。本案事證明確,其所為如上開事實欄一至九所示之19次犯行,均可以認定。
參、論罪、科刑及沒收:
一、法律適用之說明:㈠按兒童及少年性交易防制條例第31條第1 項之規定,係屬借
刑之立法體例,所指未滿16歲之人為一總括性之規定,刑法第227 條既就被害人未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女定其犯罪處罰之類型,故與未滿16歲之人為有對價之性交者,其判決主文應分別記載為「與未滿14歲之人為有對價之性交行為」或「與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為」,並以各該當之刑法第227 條所定之刑為處刑之依據(最高法院103年度台上字第2331號判決意旨參照)。
㈡次按使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為,為本條例所
稱之兒童及少年性剝削行為之一;違反本條例之行為,其他法律有較重處罰之規定者,從其規定,兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第1款、第52條第1項分別定有明文。準此,兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項之意圖營利而引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法,使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪,應為刑法第231條、第233條等罪之特別規定,自應優先適用。
㈢再按使兒童及少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止,立法
者要保護的法益,在於使兒童及少年免於提供身體為性交或猥褻行為,非著重在拍攝者,且兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋,只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法等行為手段,使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角,而為性剝削之客體,即應構成本罪,不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身,是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品,則非所問,故上開事實八所示J 女因被告要求雖以「自拍」方式而「製造」部分如該事實所示之猥褻照片,與上開法條所規定之「製造」要件並無不合(最高法院103年度台上字第2699號判決要旨參照)。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號,如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等,係利用影像感應功能,將物體所反射的光轉換為數位訊號,壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上,再透過電子視覺化顯示器,讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出,在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品(如錄影帶、光碟、相紙等),該行為人所拍攝或製造者,應僅屬於「電子訊號」。
二、論罪:㈠核被告就上開事實欄一至九所為:⒈事實一部分(即附表一編號1),就其與少年袁○誠共同招募B
女部分,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第2項之成年人與少年共同意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂罪,其與袁○誠間就此部分犯行,有犯意之聯絡及行為之分擔,依刑法第28條規定為共同正犯;就其單獨招募C女、O女及A女部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第2項之意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂罪。其出於單一之營利目的,而於密切接近之時、地招募C女、B女、O女及A女等人從事性交易工作,為接續犯一罪,應從重論以成年人與少年共同意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂罪。原判決於事實欄認被告係由袁○誠聯繫O女、A女、B女、C女(見原判決第1頁),於論罪科刑欄卻認被告係透過B女接續招募C女(原判決此處誤載為B女)、O女、A女(見原判決第20頁㈤⒉),有事實與理由矛盾之違誤;又原判決就被告與少年袁○誠共同犯罪部分,應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑,並屬刑法分則加重之獨立罪名(見原判決第23頁),於論罪欄卻漏引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定,亦有未洽。
⒉事實二㈠部分(即附表一編號2),係犯兒童及少年性剝削防
制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪,應依刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪論處。被告之整體猥褻行為,雖有親吻A女嘴巴及撫摸A女乳房之舉,然因係出於單一之猥褻決意,屬實質上一罪。
⒊事實二㈡部分(即附表一編號3),係犯兒童及少年性剝削防
制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪,應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。
⒋事實二㈢部分(即附表一編號4),係犯兒童及少年性剝削防
制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪,應依刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪論處。被告之整體猥褻行為,雖有由B女以手套弄其陰莖,及其親吻A女嘴巴及以手撫摸B女陰部之舉,然因係出於單一之猥褻決意,屬實質上一罪。
⒌事實三㈠部分(即附表一編號5),就其以1千元為對價與E女
為性交行為部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第
1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪,應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。
另其拍攝E 女為猥褻、性交行為之照片部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為猥褻、性交行為之電子訊號罪。
⒍事實三㈡部分(即附表一編號6),就其與E女為性交行為部分
,係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。另就其拍攝E 女為性交行為之照片部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
⒎事實四部分(即附表一編號7),係犯兒童及少年性剝削防制
條例第32條第2 項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪。
⒏事實五部分(即附表一編號8),就其以4千元為對價與F 女
為性交行為部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪。另就其拍攝F 女為性交行為之照片部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
⒐事實六部分(即附表一編號9),就其以IPHONE11手機1支為
對價與G 女為性交行為部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪,應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處;就其在對G女為性交前之撫摸G女身體的猥褻行為,係性交行為之階段行為,為性交行為所吸收,不另論罪;至於其在性交過程中,先後以手指插入G女陰道及以陰莖進入G女口腔等行為,因係出於單一之性交決意,屬實質上之一罪。另就其拍攝G女為性交行為之照片部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
⒑事實七㈠部分(即附表一編號10),係犯兒童及少年性剝削防
制條例第32條第5項、第1項之引誘少年為有對價之性交行為未遂罪。
⒒事實七㈡部分(即附表一編號11),就其以手機1支為對價與H
女為性交行為部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪,應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處;就其在對H女為性交過程中之親吻H女、撫摸H女之身體、下體等猥褻行為,係性交行為之階段行為,為性交行為所吸收,不另論罪;至於其在性交過程中,先後以手指插入H女陰道及以陰莖進入H女口腔等行為,因係出於單一之性交決意,屬實質上之一罪。另就其拍攝H女為性交行為之照片部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
⒓事實八部分(即附表一編號12),係犯兒童及少年性剝削防
制條例第36條第1 項之製造、拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。被告此部分犯行,雖有數次製造J 女猥褻行為電子訊號之舉動,但因係基於製造J 女猥褻行為電子訊號之單一犯意,以多數舉動接續進行,而侵害同一社會法益,在時間、空間上有密切關係,屬接續犯一罪。
⒔事實九㈠部分(即附表一編號13),係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第5項、第2項之招募使少年坐檯陪酒未遂罪。
⒕事實九㈡部分(即附表一編號14),因被告於意圖營利而著手
招募I女為有對價性交行為之際,變更為對I 女為強制性交之犯意,其犯意升高,應從新犯意定其故意責任(最高法院99年度台上字第2526號判決意旨參照),故係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪;其犯意變更前所犯之兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第5項之意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂罪,即不另論罪。臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18925號追加起訴書就此部分之起訴法條,雖僅論以兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第5項之罪名(見本院卷第27頁),而未論及如上所述犯意升高後之罪名,然因被告此部分令I女對其口交之性交行為事實,檢察官已於該追加起訴書之「犯罪事實」欄內載明,即在起訴範圍,本院自應予以審理,不受檢察官所引論罪法條之拘束,爰於審理期日經審判長告知罪名後,由檢察官、被告及辯護人為攻擊防禦後審理之。至於檢察官於上開追加起訴書內雖謂被告所為上開事實九㈠部分之招募使少年坐檯陪酒未遂犯行,及事實九㈡中之意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂犯行,為想像競合犯之裁判上一罪等語(見本院卷第27頁),惟如上述,因該意圖營利而招募少年為有對價之性交行為未遂犯行,既不另論罪,且被告犯意升高後之強制性交行為,與該招募使少年坐檯陪酒未遂犯行無一行為之關係,是就此部分,即無從依想像競合犯關係從重論罪。
㈡按人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與
報酬顯不相當之工作或摘取其器官,而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人,或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」之行為;而人口販運罪指「從事人口販運,而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」,人口販運防制法第2 條第1款第2目、第2 款分別定有明文。此乃因兒童及少年缺乏健全之意思決定及自我保護能力,故雖未使用強制等違反意願之不法手段,仍就意圖使未滿18歲之人從事性交易,而媒介、容留未滿18歲之人者,或使之從事性交易者,明定屬人口販運罪。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」,並非單一之犯罪罪名,故人口販運防制法第2條第2款所稱之人口販運罪,除人口販運防制法第31條至第34條外,尚包括其他法律,如刑法第231條第1項後段、第231條之1、第296條之1(第1 項除外)、勞動基準法第75條、兒童及少年性剝削防制條例第32條至第34條、第37條、第42條等罪,在本質上均屬人口販運防制法所規範之人口販運罪(最高法院104年度台上字第1246號、105年度台上字第1602號判決意旨參照)。準此,被告前揭所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而招募、引誘未滿18歲之少年為有對價之性交行為等罪,均屬人口販運罪,惟因人口販運防制法對於被告所為犯行,未另設刑事處罰規定,故仍應適用兒童及少年性剝削防制條例之規定予以論處,併此說明。
㈢被告就事實欄一至九所載即如附表一所示之19罪間,犯意各別、行為互殊為數罪,應分論併罰。
㈣至檢察官於起訴書內雖認上開事實三㈠、㈡、事實五、事實
六及事實七等犯行,均各係以一行為觸犯2罪名之想像競合犯乙節(見本院卷第23頁)。惟按,兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨,除保護兒童及少年(未滿十八歲之人)免於所有形式之性剝削及性虐待外,就個別受害兒童而言,亦兼有保護兒童個人性自主、身體法益之色彩於內。而被告分別就事實三㈠、㈡、事實五、事實六及事實七所為對未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人為有對價性交罪及製造未滿18歲之人為猥褻、性交電子訊號等罪間,該些犯罪行為之態樣及保護法益並非相同,且該數罪間之主觀犯意亦有差別,並無有何違犯其中一罪時必然伴隨他罪犯行發生之情形,是被告為上開各犯行時之犯意,顯屬各別發生,縱有部分行為時間重疊,在自然行為數及法律評價上,均難認各係一行為之想像競合犯。是起訴書此部分之論罪,尚有未洽,附此說明。㈤臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第15700號移送併
辦意旨書,就與本案起訴之上開事實三至七等同一案件,移送併案審理(見本院卷第24之1至24之3頁),核無不當,本院自應併予審理。
三、科刑:㈠關於刑之加重減輕:
⒈被告就如事實一至八、九㈠所示犯行,雖均係故意對於少年實
施犯罪,然因其所犯兒童及少年性剝削防制條例第31、3236及45條及刑法第227條等規定之犯罪(所犯罪名及條文,詳如上述),係分別就被害人係未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人、被害人為未滿18歲之兒童及少年所設之特別處罰規定,自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉查,被告曾因犯加重強制猥褻、乘機性交、強制性交以及違
反兒童及少年性交易防制條例等案件,分別經法院判處有期徒刑確定,經合併定應執行刑有期徒刑7年8月,於106年1月2 日執行完畢等情,有其前案紀錄表在卷可考(見本院卷第117至128頁)。其於上開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之數罪,依刑法第47條第1項規定,均為累犯。審酌其曾犯上述妨害性自主罪等罪,本次再犯相同或類似罪質之犯罪,足見其欠缺尊重他人性自主決定權之觀念,且經刑之執行後,仍未見悔改,可認其對於刑罰之反應力亦屬不佳,是對其所犯本案上開各罪,加重其最低本刑,對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害,爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。原審以此等事由加重其刑,核無違誤。
⒊又被告就事實一與少年袁○誠共同實施犯罪部分,應依兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另被告就事實九㈡故意對少年I女犯刑法第221條第1項之強制性交罪,該罪名因非屬對於少年為被害人所特設之規定,亦應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。就此等部分並均依法遞加重之。⒋被告已著手於事實一所載之意圖營利招募使少年為有對價之
性交、事實七㈠所載之引誘少年為有對價之性交,以及事實九㈠所載之招募少年坐檯陪酒等行為而均未遂,就此等部分分,爰依刑法第25條第2項規定,皆減輕其刑,並均依法先加後減輕之。
⒌被告上訴雖以其已將共犯全數供出,併均經查獲,而要求依
刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按,刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。鑑於兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨,在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,以保護其身心健全發展(本法第1條規定參照);而刑法第227條對於幼年男女性交、猥褻罪之規範目的,亦在於保護幼年男女之身心健全發展;又刑法第221條第1項規定之強制性交罪,乃屬對於被害人性自主決定權最嚴重之侵害,自應嚴懲。是立法者經考量該等犯罪態樣及社會防衛等因素後,而斟酌定訂之法定刑度,法院自應嚴予遵守,因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時,應審慎為之。本院審酌被告曾有如上所述之強制猥褻、強制性交及違反兒童及少年性交易防制條例(即修法後之兒童及少年性剝削防制條例)等前科犯行,深知此等犯行對於被害人造成身心上之嚴重傷害,然其卻又再犯,對於侵害法益所生之危害不輕,足見其主觀惡性重大,違反法義務之程度甚鉅,並非偶發犯,於犯罪之情狀並無可憫恕之處。何況,各該罪名之法定最低本刑,兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項為有期徒刑1年、同條第2項為有期徒刑3年、同法第36條第1項為有期徒刑1年、同法第45條第2項為有期徒刑2月,刑法第227條第2項為6月、第3、4項均為2月,刑法第221條第1項為3年,亦無情輕法重之處,不符依刑法第59條規定減輕其刑之要件。是上訴人此部分要求,並無理由。
㈡量刑說明:
⒈爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為本案各次犯行時,係
年齡42歲且智識正常之成年人,竟不思循正途營利,卻利用未成年之被害人等因心智未臻成熟,對金錢、性自主之觀念仍未健全之特性,招募部分被害人從事有對價之性交行為或坐檯陪酒等工作,並對部分被害人(A女、O女、B女、E女、F女、H女)分別為有對價之猥褻或性交行為,或止於未遂,更違反I 女之意願對之為強制性交,另營利媒介E女與他人為性交易行為,以及對部分少年拍攝、製造猥褻、性交之電子訊號,所為各節實已嚴重影響各該被害人等之身心健全發展,漠視對少年法益之保護,尤對I女造成難以抹滅之傷害,並敗壞社會善良風俗,甚為可議。惟念及被告犯後除對I女之強制性交犯行否認外,坦承其他犯行,並於偵查中指認其所加入之應召集團成員資訊供檢警追查(見偵2156號卷二第235至241頁),進而查獲,另於原審及本院審判中表示願與被害人洽談和解,惟多數被害人無和解意願而未果,復於本院審理時向F女之母致歉等之犯後態度;並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、曾從事銷售員、有雙親須扶養、未婚等生活狀況、部分被害人之法定代理人之科刑意見,以及所生危害等一切情狀。原審於斟酌一切量刑因子後,科處如附表一「原審判決主文」所示之刑,並就宣告刑為有期徒刑6月以下之刑(附表一編號13),依刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準等節。本院經綜核上情後,雖然本院就犯罪事實一、六及七㈡等部分(即附表一編號1、9、11),因原審認定之事實與卷證不符或事實、理由矛盾而予以撤銷,但該等部分在犯罪本質上並無差異,對於量刑因子之評價不生影響,乃科處與原判決相同之刑度,其他部分原審所科刑度核屬允當,仍予以維持。被告上訴以其已供出共犯而要求從輕量刑乙節,惟此量刑因子已經原審審酌,雖原判決對此僅載敘被告「於偵查中指認其所加入之應召集團成員資訊供檢警進一步偵查」等語,而未敘及共犯被查獲乙節,但此已足以評價被告此部分之犯後態度,其要求從輕量刑,核無可採。
⒉原判決就不得易科罰金之刑部分所定之應執行刑(即附表一
編號1至12及14),因部分犯罪經本院撤銷,其所為定刑即失依據,應一併撤銷。審酌被告所犯如附表一編號1至12及14所示之18次犯行間,係被告不思正途並為滿足一己之私慾所犯,雖其各罪間之犯罪動機、目的、手段類似,犯罪時間亦非長,但部分犯罪諸如性交、猥褻等犯行,所侵害之法益均屬不具回復性,對法益侵害之效應大,應有相當之刑期始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治之必要程度;考量上開18罪合併之刑期總和為27年7月(計算式:①2年+②8月+③1年9月+④7月+⑤1年9月+⑥1年2月+⑦1年7月+⑧1年2月+⑨3年6月+⑩9月+⑪1年2月+⑫1年9月+⑬1年2月+⑭8月+⑮1年9月+⑯1年2月+⑰1年2月+⑱3年10月=27年7月),而其各刑中之最長期刑期為3年10月,兼衡其現年40餘歲之日後更生,乃合併定與原判決相同之應執行刑即13年10月,核算徒刑執行比例為百分之50(計算式:《13年10月=166月》÷《27年7月=331月》=0.5015,小數點第2位以下4捨5入),無悖於刑罰相當性原則,被告上訴要求從輕乙節,為無理由。
四、沒收:㈠按兒童及少年性剝削條例第36條第1項至第4項之物品,不問
屬於犯罪行為人與否,沒收之,同條例第36條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定(刑法第235條第3 項),其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之,依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項所稱「物品」,應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身(即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品)。是被告所拍攝E 女性交行為照片(事實三㈠、㈡部分);F 女、G 女、H 女等之性交行為影片(事實五、六、七㈡部分);J 女猥褻行為照片之電子訊號及附著物(事實八),雖均未扣案,惟並無證據證明上開電子訊號已經滅失,自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定,於各該犯罪項下宣告沒收。
㈡次按,犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前開沒收,
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。查,被告於事實四媒介E女性交易而抽成之500元,為被告所有之犯罪所得,業據證人E女證述明確(見偵字2156卷二第140 頁),雖未據扣案,仍應依上開規定,在此部分犯罪項下宣告沒收,並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈢又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行
為人者,得沒收之,刑法第38條第2項亦有明定。扣案之三星手機壹支(IMEI:356194100021881號、356195100021888
號),係被告所有且供本案犯罪所用之物,已據被告供承在卷(見原審侵訴30號卷第313頁),自應依刑法第38條第2項前段規定,在本案各罪項下宣告沒收。
㈣原判決除附表一編號1、9、11所示部分經本院撤銷,其原宣
告之沒收應併予撤銷,而由本院各宣告如附表一「本院判決
主文」欄所示之沒收外,其他部分,原判決各依上開規定宣告沒收或含追徵,經核並無違誤。
肆、部分撤銷原判決暨駁回上訴之理由:被告上訴否認事實九㈡對I 女之強制性交犯行,以及要求依刑法第59條減刑暨從輕量刑等節,經核如上所述,並無理由。惟如上所述,原判決就事實一、六及七㈡等部分,存有認定事實與卷證不符之違誤,且就事實一部分,另有事實與理由矛盾之不當,此等部分雖未據被告上訴指摘,然既有可議,即無可維持,而原審就該等不得易科罰金之刑所定之應執行刑,亦失其依據,自應一併予予撤銷改判。
伍、綜上所述,被告之上訴雖無理由,然原判決既有部分違誤不當之處,爰撤銷該等違誤可議部分,及駁回其他上訴無理由部分,並就撤銷部分改判如附表一編號1、9、11「本院判決
主文」欄所示之刑及沒收,併就撤銷及駁回部分中之不得易科罰金之刑,定如主文第四項所示之應執行刑。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林郁芬起訴及追加起訴,臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
被告所犯刑法第227條第4項及兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、同法第45條第2項之罪部分,不得上訴。
其餘部分如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄:本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者,不問犯罪地之法律有無處罰規定,均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法,使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
意圖營利而犯前項之罪者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者,亦同。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處3年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者,依各該條項之規定,加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第45條利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者,處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰,並命其限期改善;屆期未改善者,由直轄市、縣(市)主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法,使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣30萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為,處3年以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者,依各該條項之規定,加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條(強制性交罪)對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條(未成年人)對於未滿十四歲之男女為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。
對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。
附表一編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 如事實欄一 盧威榤成年人與少年共同犯意圖營利而招募使少年為有對價之性交行為未遂罪,累犯,處有期徒刑貳年。 扣案之三星手機壹支沒收。 原判決撤銷。 盧威榤成年人與少年共同犯意圖營利而招募使少年為有對價之性交行為未遂罪,累犯,處有期徒刑貳年。 扣案之三星手機壹支沒收。 2 如事實欄二㈠ 盧威榤與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為,累犯,處有期徒刑捌月。 扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回 3 如事實欄二㈡ 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月。扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回 4 如事實欄二㈢ 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之猥褻行為,累犯,處有期徒刑柒月。扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回 5 如事實欄三㈠ 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月;又犯拍攝少年為猥褻、性交行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之E女猥褻及性交行為電子訊號檔案(照片)均沒收。 上訴駁回 6 如事實欄三㈡ 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為性交,累犯,處有期徒刑壹年柒月;又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。 扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之E 女性交行為電子訊號檔案(照片)均沒收。 上訴駁回 7 如事實欄四 盧威榤意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑參年陸月。扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 上訴駁回 8 如事實欄五 盧威榤十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑玖月;又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。 扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之F 女性交行為電子訊號檔案(照片)均沒收。 上訴駁回 9 如事實欄六 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月;又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。 扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之G女性交行為電子訊號檔案(影片及截圖)均沒收。 原判決關於與少年為有對價之性交行為部分撤銷。 上開撤銷部分,盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月。扣案之三星手機壹支沒收。 其他上訴駁回。 10 如事實欄七㈠ 盧威榤犯引誘使少年為有對價之性交行為未遂罪,累犯,處有期徒刑捌月。 扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回 11 如事實欄七㈡ 盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月;又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。 扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之H 女性交行為電子訊號檔案(影片及截圖)均沒收。 原判決關於與少年為有對價之性交行為部分撤銷。 上開撤銷部分,盧威榤與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為,累犯,處有期徒刑壹年玖月。扣案之三星手機壹支沒收。 其他上訴駁回。 12 如事實欄八 盧威榤犯製造、拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月。扣案之三星手機壹支沒收;未扣案之J女猥褻行為電子訊號檔案(照片)均沒收。 上訴駁回 13 如事實欄九㈠ 盧威榤犯招募使少年坐檯陪酒未遂罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回 14 如事實欄九㈡ 盧威榤成年人故意對少年犯強制性交罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。 扣案之三星手機壹支沒收。 上訴駁回附表二編號 證據名稱 卷證出處頁碼 備註 1 共犯袁○誠之陳述 少連偵卷第53至59頁 與事實一相關 2 證人即被害人O女之陳述 少連偵卷第83至89、97至103、113至115頁 與事實一、二相關 3 證人即被害人A女之陳述 少連偵卷第117至123、97至103、131至 133頁 與事實一、二相關 4 證人即被害人B女之陳述 少連偵卷第75至81、135至141、147至152、163至169、203至205頁 與事實一、二相關 5 證人即被害人C女之陳述 少連偵卷第207至214、223至229、239至241頁 與事實一、二相關 6 證人即被害人E女之陳述 偵15700號卷第39至45頁 與事實三、四相關 7 證人即被害人F女之陳述 偵15700號卷第105至109頁;不公開偵2156號卷第299至302頁;偵2156號卷一第569至571頁 與事實五相關 8 證人即被害人G女之陳述 偵2156號卷二第9至 13、23至25頁 與事實六相關 9 證人即被害人H女之陳述 偵2156號卷二第37至 40、65至69頁 與事實七相關 10 證人即被害人J女之陳述 偵2156號卷二第201至213頁;偵20719號卷第83至85頁 與事實八相關 11 證人即被害人I女之陳述 偵18925號卷第31至 33、35至37頁 與事實九相關附表三編號 證據名稱 卷證出處頁碼 備註 1 應徵資料翻拍照片 不公開少連偵卷第33至37頁、51頁 與事實一、二相關 2 帳號00000000000000號郵政金融卡照片、基本資料、交易明細 他字卷第61至64頁 與事實一相關 3 O 女與盧威榤LINE聊天紀錄語音訊息譯文 他字卷第353至356頁 與事實一、二㈡相關 4 敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(O女) 不公開他字卷第77至79頁 與事實二㈡相關 5 B 女與被告LINE對話截圖照片 他字卷第385至388頁;少連偵卷第173 至189頁 與事實一、二(三)相關 6 「盧小榤」與「怡娟」(即B女)LINE對話截圖照片、文字 不公開他字卷第33至75頁、81至95頁 與事實一、二相關 7 「袁尉誠」與「怡娟」LINE聊天紀錄照片 少連偵字卷第61至64頁 與事實一、二相關 8 C 女與被告Instagram 對話紀錄截圖 他字卷第399至404頁 與事實一、二相關 9 「盧小榤」與「儷儷」(即C女)之LINE聊天紀錄 他字卷第405至415頁 與事實一、二相關 10 欣和大旅社108年10月26日監視器影像截圖及時間序說明 他字卷第333至338頁 與事實一、二相關 11 E女與C女LINE對話截圖 他字卷第395至396頁 與事實三、四相關 12 E 女與被告Messenger 對話截圖 他字卷第419至433頁 與事實三、四相關 13 衛生褔利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書(E女) 不公開他字卷第15至19頁 與事實三、四相關 14 「wy30625 」之Instagram 對話截圖 偵2156卷一第405至409頁 與事實三、四相關 15 被告與「Chris Chen」(即陳承億)LINE對話紀錄截圖 偵字2156卷二第152頁 與事實四相關 16 E 女照片及桃園市政府警察局婦幼警察隊蒐證擷取E女裸體、性交照片 不公開偵2156號卷第249至258頁;偵15700號卷第103頁 與事實三相關 17 被告與「joe 」之LINE對話紀錄截圖 偵2156號卷一第425至433頁 與事實五相關 18 被告與「0929joe 」之Instagram 對話紀錄截圖 偵2156卷一第537 至541頁 與事實五相關 19 國軍桃園總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 不公開偵2156號卷第11至15頁 與事實五相關 20 桃園市政府警察局婦幼警察隊蒐證擷取F女裸體、性交照片 不公開偵第2156號卷第287至292頁 與事實五相關 21 「盧小榤」與「薇」(即G女)之LINE對話紀錄截圖、聊天紀錄及擷取之性交影像檔案 偵2156號卷二第27至34頁;不公開偵2156號卷第191至213頁 與事實六相關 22 交友軟體cheer 之手機截圖 偵15700號卷第135頁 與事實六相關 23 交友軟體Lemo之手機截圖 偵2156號卷二第45至46頁 與事實七相關 24 被告與「Fiona 」(即H女)之LINE對話紀錄及截圖(含拍攝性交之影像檔案) 偵2156號卷二第47至61頁、71至81頁;不公開偵2156號卷第345至351頁 與事實七相關 25 H女照片 不公開偵2156號卷第245頁 與事實七相關 26 勘察採證同意書(J女手機) 偵20719卷第29頁 與事實八相關 27 被告與J 女於Messenger通訊軟體對話紀錄截圖 不公開偵20719號卷第15至28頁 與事實八相關 28 被告與暱稱「蕭瑜禛」之LINE聊天紀錄截圖 不公開偵20719號卷第29至31頁 與事實八相關 29 門號0000000000號手機鑑識資料照片(被告手握捏J女乳房、J女裸體依傍被告身旁) 不公開偵20719號卷第9至14頁 與事實八相關 30 被告傳給J 女之LINE內容(含切結書、應徵表格等照片) 不公開偵20719卷第57、59、61、63、65、67、69、71頁 與事實一、二、八相關 31 被害人O 女、A 女、B 女、C 女、F 女、G女、H女、I女、J 女指認被告紀錄 他字卷第67至70、101至108、133至136 頁;偵2156號卷一第561至564頁;偵2156號卷二第15至18、41至44、243至245頁; 偵18925號卷第39至42頁;偵20719號卷第27至28頁 與事實一至九相關 32 原審法院109 年度聲搜字第116 號搜索票、桃園市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣桃園地方檢察署扣押筆錄、扣押物品目錄表 偵2156號卷一第101至103、365至367 、373至379頁;偵2156號卷二第229頁 與事實一至九相關 33 扣案手機1支 扣押物品清單見原審侵訴30號卷第447頁 與事實一至九相關