臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第332號上 訴 人即 被 告 張○元 （完整姓名年籍地址詳卷）選任辯護人 高毓謙律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度侵訴字第27號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張○元對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、張○元（完整姓名年籍詳卷）與代號AC000乙A109062A女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於民國106年11月中旬交往，代號AC000乙A109062女子（102年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為乙女之女兒。張○元與乙女交往後，先同居在花蓮縣吉安鄉，自107年12月起，張○元、乙女、甲女搬至宜蘭縣宜蘭市住所（地址詳卷，下稱本案住所）同居，張○元與甲女間有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。張○元明知甲女係未滿7歲之女童，不具完整之意思能力及性自主決定能力，竟基於對未滿14歲之女童強制猥褻之犯意，於108年6月底至7月初間某日白天，在本案住所樓梯間，拉下自己的褲子，並以雙手握住甲女肩膀，命令甲女親吻及舔其生殖器，甲女因年幼且憚於張○元先前之打罵、管教，遂聽令而親、舔張○元之生殖器（無證據證明已達進入口腔之性交程度），張○元以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻行為1次。嗣甲女雖將上情反應給乙女知悉，但乙女並未即刻通報給警察或社政單位，迄於108年7月中旬時，甲女經送至臺南地區乙女之友人處寄居後，因甲女無意間將被害情節透露給就讀幼稚園之同學家長，園方輾轉知悉並通報，且經乙女訴警究辦，始循線查知上情。
二、案經乙女訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案上訴人即被告張○元因涉犯刑法第222條第1項第2款之法條罪名，而經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，依性侵害犯罪防治法第12條第2項及施行細則第6條規定，本案判決不得揭露被害人甲女、告訴人乙女等之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別彼等身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力㈠本判決下列所引用：⒈證人即被害人甲女、證人即告訴人乙女
、證人甲○○於法院所為供述，非屬審判外陳述；⒉證人乙女於偵查中經具結之證述，證人甲女於偵查中之證述（未滿16歲而毋庸具結）均係經檢察官依法訊問，被告及辯護人未釋明有何顯不可信之情況，檢察官在偵查中亦無不法取供之情形，且均經法院審理時傳喚到庭接受交互詰問，已踐行合法調查程序，應具有證據能力，被告及其辯護人主張證人甲女、乙女於偵查中之證述為審判外陳述，未經對質詰問，無證據能力云云，並無可採；⒊其餘所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力無意見，迄至言詞辯論終結前亦無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，而具有證據能力。㈡按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經
、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，而測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響。測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然而人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件的影響等，並不僅止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。且按科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法單憑測謊即可作為認定有無犯罪事實之基礎。檢察官以被告於內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定報告為本案積極證據（起訴書證據清單編號6），然該鑑定書雖屬偵查中檢察官經被告同意依刑事訴訟法第208條第1項囑託專業機關所為之測謊鑑定，惟參諸上開說明，測謊技術在審判上僅能供參考，不得作為認定本件被告犯罪所憑之證據。
㈢非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案
犯罪事實具有關聯性，認有證據能力。至於其他未據引用作為認定被告犯罪事實之證據（含證人乙女、甲○○之警詢等被告及辯護人爭執證據能力部分），爰不一一贅論其證據能力有無之認定，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承與告訴人乙女（甲女之母）自106年11月中旬交往後，先同居在花蓮縣吉安鄉，嗣於107年12月起，與乙女、甲女同居在本案住所，被告與乙女亦育有一子張○碩（107年12月生，姓名年籍詳卷），大部分均由被告負責照顧年幼甲女及張○碩（偵卷第5頁反面，原審卷第53至55頁，本院卷第178至179頁）。然否認有上開犯行，辯稱：我沒要求甲女親或舔我的生殖器，我認為是乙女為了達到帶走兒子張○碩的目的，且要報復我，才讓甲女說謊誣陷我，而且我因為擔心甲女會危害張○碩，所以對甲女管教較為嚴厲，可能因此有敵視、報復我而說謊的可能云云。選任辯護人為被告辯護稱：證人甲女為年幼兒童，常有虛實混淆之情形，且偵查中僅有社工人員陪同在場，並無專業司法詢問員協助訊問，除其證述內容本身有諸多疑義，也因曾遭被告嚴厲管教訓斥而不能排除有憎恨被告之心態故意誇大渲染。又甲女平日也會說謊，且指述之地點、發生情境均有可疑，故其所述未必是親身經歷。至於證人乙女及甲○○轉述甲女指訴部分，為累積性證據而不具補強證據適格，又乙女與被告間因家事案件而有糾紛，證詞偏頗，而證人甲○○所述發覺甲女受害之時空場合不符常情，均無可補強甲女之證述可信。被告對於幼童並無特殊性癖好，並無本案犯行，請為無罪諭知等語。經查：
㈠被告與告訴人乙女自106年11月中旬交往後，先同居在花蓮縣
吉安鄉，嗣於107年12月起，與乙女、甲女同居在本案住所，被告與乙女並育有一子張○碩。乙女當時仍在花蓮經營便利商店而需往返宜蘭與花蓮兩地，且甲女住在宜蘭時沒有上幼稚園，由被告於日間照顧甲女及張○碩，及至108年7月17日，甲女被送往乙女之臺南友人家寄住等情，業據被告坦承在卷（偵卷第4至5頁、原審卷第53至55頁，本院卷第178至179頁），且據證人即告訴人乙女、證人即被害人甲女於偵查時證述甚明（他卷第15頁反面、第16頁正面，第11頁、第13頁反面）。
㈡被告於108年6月底至7月初間某日白天，在本案住所樓梯間，
強迫甲女親吻及舔其生殖器之情，業據證人即被害人甲女證述如下：
⒈證人甲女於偵查中證稱：「（問：妳知道今天來做什麼嗎？
）做筆錄。（問：要講什麼事情？）張爸爸傷害我的事情。（問：張爸爸怎麼傷害妳？）拿水管和衣架打我，拿掃把的棍子打我的頭，就用這3個打我。（問：除了打妳之外，還有無其他傷害妳的地方？）要我舔他尿尿的地方，張爸爸早上上完廁所沒有沖水，晚上的時候把我拖去樓上的廁所，把手伸到他上大號的地方，然後塞到我的嘴巴。...（問：張爸爸什麼時候打妳？）媽媽白天去工作的時候，媽媽晚上不知道幾點才會回來。（問：媽媽白天去工作時，還有誰在家裡？）我和張爸爸、弟弟。（問：張爸爸要妳舔他尿尿的地方是在妳幾歲時？）4歲還是5歲的時候。...（問：張爸爸要妳舔他尿尿的地方，總共發生過幾次？）1次。...（問：
那時是在白天還是晚上？）白天。（問：〈提示乙女繪製現場圖〉你們在家裡那裡發生此事？）在2樓要下來的樓梯，還沒走到樓梯那裡。（問：當時情況是什麼？）當時只有我跟他，弟弟躺在我們2樓睡覺的房間的大床上，張爸爸說妳舔我尿尿的地方，舔完不知道舔幾下，他要我親他尿尿的地方5下，後來張爸爸在房間床上看平板照顧弟弟，我在陽台罰站。（問：為何妳在陽台罰站？）因為我前一天晾衣服的時候，張爸爸把我的衣架拿走，用衣架打我，因為我在扣扣子，張爸爸以為我在玩，所以就拿衣架打我，張爸爸說妳再玩看看，後來張爸爸看到我在扣扣子，所以就沒有繼續打我，後來我晚上爬起來，把張爸爸的卡片拿出去丟，然後張爸爸後天就修理我，叫我舔他尿尿的地方，又叫我親他尿尿的地方，之後又叫我去罰站。...（問：那張爸爸當時姿勢是怎麼樣的？）他是站著，我也是站著，弟弟在床上。（問：在叫妳舔之前，張爸爸在做什麼？）他在床上餵弟弟奶奶，張爸爸把奶瓶拿到樓下沖一沖，後來上去，就叫我舔他尿尿的地方，及親他尿尿的地方5下。（問：妳原本在做什麼？）我在我自己的小床上看書。（問：他有抓住或壓住妳的身體或手腳嗎？）張爸爸用雙手握著我的肩膀，沒有壓，之後就叫我舔。...（問：妳的衣服有沒有被脫掉？）沒有。（問：張爸爸的衣服有脫嗎？）沒有，他只有褲子拉下來，就我舔完，給我看女生跟男生都脫光光，做跟張爸爸一樣的事情。（問：張爸爸給妳看的是書還是影片？）書，是舔完才給我看的。（問：張爸爸有沒有摸妳的身體？）沒有。（問：妳舔張爸爸的時候有什麼感覺？）很髒，覺得很噁心。（問：那妳有無跟張爸爸說不要？）（搖頭）我不敢，我怕被張爸爸罵。（問：張爸爸要妳舔時，有跟妳說什麼話嗎？）沒有，張爸爸只有叫我舔，他說如果我告訴媽媽試試看。...（問：妳有跟張爸爸說什麼話嗎？）沒有，張爸爸問我敢不敢告訴媽媽，我說不敢。...（問：妳後來有把這件事跟其他人說？）有，張爸爸去超商換東西，我跟媽媽在車上，我有跟媽媽說張爸爸要我舔他尿尿的地方。」等語（他字卷第13至15頁）。
⒉於原審審理時證稱：「（問：妳今年幾歲？）7歲。...（問
：被告以前有無打過妳？）有。（問：被告如何打妳？）他會拿水管跟衣架打我。（問：除此之外有無做過其他傷害妳的行為？）叫我舔他尿尿的地方，還會拿掃把打我的頭，還會叫我吃他的大便。（問：是否記得被告何時叫妳舔他尿尿的地方？）早上。（問：當時媽媽是否在家？）不在。（問：被告在何處對妳做這件事？）在樓梯那裡。（問：當時被告有無用手抓妳的身體？）沒有。（問：被告有無用手扶妳的肩膀或其他地方？）我有點忘記了。（問：妳是否曾經把被告的卡片拿去丟掉？）有。（問：這跟被告叫妳舔他尿尿的地方是同一天還是不同一天的事情？）同一天。（問：被告有無曾經給妳看過什麼書？）有。（問：是什麼樣的書籍？）男生跟女生的，女生在舔男生尿尿的地方。（問：是在被告叫妳舔他之前還是之後？）那一天舔完之後。（問：當天發生這樣的事情，妳有無告訴媽媽？）隔天才跟媽媽說。（問：在何處跟媽媽說？）在車上。...（問：妳跟媽媽說完這件事情後，還有無跟被告住在一起？）又住一下下，後來就搬去阿嬤家了。（問：後來妳有無將此事告訴別人？）有。（問：妳跟誰說？）跟同學的爸爸說。（問：妳為何會跟同學爸爸說這件事？）因為想說。（問：妳告訴媽媽這件事情時，妳有跟媽媽說被告叫妳做什麼動作，是否如此？妳有給妳媽媽看做什麼樣的動作？）有。」等語（原審卷第128至131頁）。
⒊核證人甲女前開指稱遭受被告性侵害情節，無論侵害之起因
、時間、地點、侵害方式，以及被告交付情色書刊、甲女如何告知乙女等核心事實之證述，前後均屬一致，且甲女為102年9月生，遭被告性侵之際年齡5歲，於偵查、審理證述時為6、7歲，並非全無敘事能力，而109年3月24日之偵訊與同年10月7日原審審理之訊問時間已有相當間隔，若係憑空創造之記憶，年幼之人禁不起反覆訊問驗證，但甲女對於受侵害之核心事實始終證述如一，且甲女於偵查及原審審理時，就不利被告之問題，例如妳的衣服有沒有被脫掉？張爸爸有沒有摸妳身體？張爸爸有沒有說妳不舔的話，會怎麼樣？或妳舔的話，會怎樣？有無用手抓住或壓住妳的身體或手腳？妳有受傷嗎？等，均係回答「沒有」或「忘記了」（他字卷第14頁、原審卷第129頁），也無刻意誇張其詞為被告不利之陳述，辯護人提出被告與乙女間之LINE對話紀錄屢屢提起甲女難以管教之情，質以甲女係受乙女教導或因對被告之管教心存怨懟而說謊、刻意誇大渲染等節，尚無可採。又兒童對於男女性事理應毫無認知，甲女均以親、舔被告尿尿的地方之語句描述，從未直稱口交或遭性侵害，甲女所使用之字彙及表現對性事之知識，符合其年齡及發展能力，益徵甲女前揭指訴堪可採信。至於辯護人雖以訊問過程均無專業之司法詢問員在場，但該制度之設，係在協助司法程序中處於弱勢之兒童證人，運用專業技巧協助被害人回想記憶及陳述事實，緩和其不安情緒，以維護其司法程序上權益及發現真實，有無必要專業人士在場陪同訊問，應依個案具體情狀衡量，對於年齡較大之兒童或心智障礙程度低之人，具有一定之認知理解能力、溝通表達能力，此時僅由一般社工人員陪同協助，並不當然損及兒童之司法權益或有害真實，非謂一未予採用司法詢問員，兒童證人之證詞即當然不可信。觀之偵查及原審之訊問方式，均屬開放式提問，證人甲女有關遭被告猥褻過程之陳述，均係由其自行陳述，並非來自於訊問者之暗示或誘導，辯護人徒以欠缺司法詢問員在場而爭執其證詞之可信，要難憑採。另辯護人質以甲女所述遭侵害之地點選在家中樓梯轉角處而非更隱密之處所；過程中僅因被告說告訴媽媽試試看，即順服而未表示意見；關於次數之陳述有1次與10次之差距；完事後才給看色情書刊、要甲女吃大便等陳述均不合理，而質疑其證詞（本院卷第35至39頁），其中有關地點選擇或給看書刊等節，並無固定常軌模式可循，要甲女吃大便之虐童行為不論有無其事，乃有別於本案發生時地之另一事件，與本案無關。另關於幼童甲女前後陳述細節不盡相符之指摘，因甲女作證時仍為稚齡兒童，受限於年齡、記憶、表達、理解能力本難期待如成人般精準，依甲女偵查證述前後內容「（問：張爸爸要妳舔他尿尿的地方總共發生幾次？）1 次。（問：你知道什麼是幾次嗎？）（搖頭）。（問：阿姨如果親社工姊姊3 下，這樣是幾次？）3 次。（問：所以張爸爸要妳舔他尿尿的地方，總共幾次？）很多次，不是1 次，超過4 、5 次，應該有10次。」等語，堪認甲女回答時將幾次、幾下等同視之，並非指述遭被告性侵10「次」，且甲女之證述就核心事實既屬一致，非憑空創造受汙染之記憶，即不因細節一有不符即認全無可採，至於證據法則上要求尚需有補強證據擔保其證詞之可信，乃另一層次問題（另見後述）。
㈢證人甲女上開所述，有下列證據可補強其證詞之可信：
⒈證人乙女於偵查時證稱：甲女是在108年6月底至7月初之間在
車上跟我說：「媽媽你不是說要保護我嗎？你為什麼都沒有保護我，爸爸說不能打頭，但他一直打我的頭，拿掃把打我的頭，根本是要我笨，而且他還要我舔他尿尿的地方，還挖大便給我吃」，甲女當時用失望、難過、又生氣的口氣跟我說，甲女沒有哭，我記得當時甲女跟我說這件事是發生在當天或前一天的事，甲女平時會說謊，所以我其實半信半疑，我就要甲女示範給我看，甲女做出來的動作就是口交的動作，我才相信是真的，我問甲女說為什麼不早一點跟我講，甲女說「如果我跟你講的話，張爸爸不會承認，他會說是劉爸爸做的」，那時我跟甲女說我會保護你。我於108年7月中旬將甲女送回臺南玉井乾媽家，於108年12月才與弟弟一起搬離宜蘭。甲女說的口交的書我知道，被告有一本很早期日本寫真集的書，甲女跟我說時，也有講到書中女生是金色頭髮，跟該寫真集的女生是一樣造型，我之前沒有教過甲女口交的事及動作，甲女提到那本寫真集也是真的等語（他字卷第15頁背面至16頁）；於審理時證稱：被告很常打甲女，有拿水管打她或用手捏她大腿，一大片瘀青，還曾開車載甲女去外面空地修理，甲女也有說過被告會用掃把把手打她的頭。甲女跟我說被告對她性侵的那天，我從花蓮工作回來，當時被告去超商買東西，甲女就有點難過、有點生氣說「媽媽妳不是說會保護我嗎？」，我說「對，我是說我會保護妳，可是妳一直在做壞事，妳要我怎麼保護妳」，甲女就沉默了一下，後來她就跟我說被告要甲女舔他尿尿的地方，還挖大便叫甲女吃，然後我就嚇到了，我當下就跟甲女說「妳可以示範給我看他叫妳做的動作是什麼樣」，然後甲女就做出了口交的動作，甲女就說要舔、要親。甲女的心智有比一般兒童成熟，但我從來沒有讓她接觸兩性間的相關內容，我和被告在親密時，也都是小朋友睡著之後，所以甲女不應該有接觸過這樣的東西，甲女示範完後，她說被告要她看一本書，裡面就是男生、女生都沒有穿衣服，然後有口交的動作，甲女有形容女生主角是短頭髮、頭髮金金的，當時被告台中的房子有賣掉，他有一些舊的東西搬過來，確實在事發前我就有看到這一本寫真集放在一樓的客廳，我還問被告為什麼不收好，如果到時候甲女拿來看怎麼辦，我不曉得被告到底有沒有收好，但事發後我再也沒有看過那本書；甲女在跟我講這件事情時，她的神情及態度讓我感覺她當時很生氣，而且覺得為什麼我沒有保護她；甲女很怕被告，她被被告打到，像現在只要我生氣，甚至還沒有罵她、打她，甲女的手腳都會不自主的發抖，她曾經跟我說她會很想抱我，但是有時甲女看到我時，她就會想到當時發生的那件事，她就不想抱我，會自己跑到另一個小房間躲起來哭；被告信用卡確實有被甲女弄丟，但我不知道是那一張，甲女有跟我承認因為她很生氣，無緣無故就被修理，她半夜起來把卡片拿去丟掉等語（原審卷第121至125頁、第127頁）。核證人乙女前開證述，除關於甲女被害經過乃來自於甲女之轉述，而與證人甲女之證言為具同一性之累積證據，不採為認定被告犯罪之積極證據或補強證據外，甲女於吐露被害過程中，有生氣、難過、失望等情緒反應，以及甲女做出侵害動作及描敘情色書刊內容等，均係乙女親自見聞、體驗，並非轉述甲女自陳被害經過之累積證據，自得補強甲女證述之可信。此外，臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉介甲女進行心理諮商時，諮商心理師於心理諮商報告中提及「第二十二次諮商時（109.
10.29），案主表達目前仍會想起相對人要求案主當時舔其生殖器官之行為，心裡會感到不安與害怕，尤其面對開庭經驗後，近期更常浮現當時的不安感受」（本院卷第347至348頁），除去累積性證據，甲女面對諮商心理師談論此事時，仍顯露負面情緒甚明。
⒉證人甲○○於原審審理時證稱：甲女是我兒子幼兒園大班的同
學（本院按：甲女自108年7月中旬起寄居於臺南並就讀幼稚園），我太太是幼兒園老師。我與甲女是在108年12月20幾日，好像是聖誕節前後，因戶外教學才第一次見面。我之前是社工，蠻可以帶團體，因為甲女當時沒有任何家長陪同，我太太就指派我，把甲女交給我照顧。當時我們在吃中餐閒聊，有香腸及雞腿，甲女就自己脫口說「我跟你講，我有吃過香腸」，我說「什麼香腸，妳不是在吃香腸」，甲女說「沒有，吃過那男生的」，我就問甲女「妳可以說不要」，甲女說「不要，他會打我，我只好做」，我說「妳事後有沒有跟誰講」，她說她有跟她媽媽講。，我中午用餐得知這個消息後，就馬上跟主任（代理園長）講，隔天他們就循幼兒系統通報等語（原審卷第133至136頁），且臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心確實於108年12月20日受理社政單位通報甲女遭性侵害，此有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心110年6月29日南家防字第1100791264號函暨所附性侵害案件通報表在卷可憑（本院卷第195至198頁）。除關於甲女被害經過乃來自於甲女之轉述，而屬累積性證據，不能採為補強證據，因甲女對外人揭露此事時為普通尋常之場合，與訴追犯罪毫無關聯，當時恰巧午餐食物有香腸而由甲女主動開啟此話題，亦非由旁人暗示、教導，自亦得採為甲女證述真實性之補強證據。雖證人甲○○證述甲女陳述此事當時表情沒有什麼異狀、蠻平靜的，是面無表情的感覺（原審卷第135頁、第136頁），但甲女當時之表情，顯非快樂、高興地陳述此事，是其情緒反應並無違和之處，辯護人以此質疑甲女所述之真實性，並無可採。
⒊辯護人以乙女嗣與被告感情不睦，於108年12月間將幼子張○
碩帶離住所，與被告間因而生有刑事準略誘案件及家事保護令事件等紛爭，認為乙女、甲女之證詞偏頗，誣陷被告等語，且提出上開被告提告乙女犯準略誘罪之檢察官不起訴處分書及乙女申請民事保護令之裁定等件為憑（本院卷第359至362頁、第363至365頁）。但查本案固係乙女於109年3月20日製作警詢筆錄始提出告訴（偵卷第7至8頁），經警依性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點報請檢察官於同年月24日訊問甲女（他字卷第1頁、第5之1、5之2頁通報單），但臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心已先於108年12月20日受理社政單位通報甲女遭性侵害事件，其發現過程乃因校外教學午餐之際，甲女透露受害經過，已如前述，此發覺過程與乙女及被告間之後因張○碩之監護、探視所衍生一連串訟爭無關，甲女指證之可信當不受乙女與被告間之訴訟糾紛影響，辯護人此節辯護意旨認無可採。又被告提出其與乙女討論甲女難以管教、需看精神科治療等話題之行動通訊軟體對話紀錄，認甲女說謊成性，然經證人乙女於本院證述談論緣由乃張○碩出生後，被告仇視甲女，放大解釋甲女之行為等語，此偏執之對話內容不足影響甲女關於本案受侵害之證述憑信，無可採為有利被告之認定。另被告及辯護人稱甲女被送往臺南後，乙女一再要求將甲女接回同住，但被告認為會危害幼子張○碩而拒絕，因此質疑若甲女已將遭受害之情告知乙女，乙女豈會仍要帶回甲女與被告同住，認乙女證述不可採信云云，但由乙女與友人於108年8月29日LINE對話紀錄中提到「○○（即甲女）有跟你說過張先生叫她舔他尿尿的地方嗎？」，友人回稱「有說過這件事，但我們也不能確定真假」（本院卷第223頁），可知乙女確實已經由甲女告知此情，但乙女當時尚未與被告決裂分手，對甲女所說半信半疑，於本院審理時亦證述當時不相信被告會做這樣的事（本院卷第444至445頁），故身為母親仍希望與年幼女兒同住，於理並無不合，辯護人以此質疑乙女證詞，尚屬無據。
㈣按刑法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，係指該條所
列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）；因此，所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」等規定意旨，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。易言之，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合意而為猥褻，固可論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻，或被害人係未滿7歲者而不具同意性交或猥褻行為之意思能力時，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。甲女為102年9月生，於本案時年僅5歲，無合意為猥褻行為之能力，自張○碩出生後，甲女常遭被告打罵管教，亦據證人甲女於偵查中證述甚明（他卷第13頁正反面），被告也坦承確有此情（偵卷第27頁反面），則甲女因遭被告素來嚴厲管教打罵而畏懼、不敢反抗，遂聽令親吻及舔被告之生殖器，此並非出於甲女自行利害權衡、曲意順從，而是被告所為已壓抑、妨害甲女「性自主決定」之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為。又刑法所處罰之猥褻行為，乃指依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；又刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」。本案依證人甲女於偵查及原審證述親吻及舔被告生殖器，從未敘及以口含或吸允之舉動，難認被告之性器進入甲女之口腔內之事實，則被告所為應該當於猥褻行為，公訴意旨認屬性交行為云云，容有違誤。
㈤綜上，本件證人甲女所為不利於被告指述應屬可信，且有前
述證據補強其憑信，事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。至於被告及辯護人於本院審理時聲請再次傳喚證人甲○○，該名證人已經於原審就其通報過程證述明確，本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
二、論罪科刑及撤銷原判決之說明㈠核被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強
制猥褻罪。甲女因其母乙女與被告交往之故，甲女與被告於本案案發時同居於本案住所，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對甲女為強制猥褻之行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法妨害性自主之規定予以論罪科刑。又依據證人甲女之證詞，尚無從認定被告之性器已經進入甲女之口腔而該當刑法定義之性交行為，公訴意旨認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，容有未洽，經本院告知加重強制猥褻罪之法條使當事人辯論而無礙被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，又甲女雖為未滿14歲之女子，惟被告所涉前開罪名，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，均附此敘明。㈡原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟甲
女證述以口親吻及舔被告之生殖器，具體是否已達被告之性器進入甲女之口腔，尚屬不明，而該親吻性器等舉動客觀上僅達猥褻行為之程度，且被告否認主觀上有性交之犯意，積極證據不足以認定被告犯加重強制性交罪，乃原審依此罪論處科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，所執遭甲女、乙女刻意誣陷等辯解並無可採，已經本院指駁如前，其上訴雖無理由，但辯護人指摘本件如成立犯罪，僅該當刑法第224條之1加重強制猥褻罪乙節，則屬有理，原判決有上開違誤之處，應由本院撤銷改判之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告藉口管教，竟對同居人
稚幼之女為本件強制猥褻惡行，對被害人身體、心理造成難以抹滅之傷害，惡性非輕，審酌其犯罪動機、目的、犯罪手段及方法、被害人現已未與被告同居一處及被告犯後毫無悔意之態度，亦未獲被害人甲女及其法定代理人乙女之諒恕，另衡酌被告無犯罪前科，自述專科學歷之智識程度，及其家庭生活經濟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。