臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第45號上 訴 人即 被 告 張建興選任辯護人 王安明法扶律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第57號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9917號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國105 年8 月中旬，在新北市新店區吉安街吉安公園，與代號0000000000女子（00年00月出生、真實姓名年籍詳卷、下稱Ａ女）結識，在與Ａ女交談過程中知悉Ａ女當時就讀國中三年級，為14歲以上、未滿16歲之女子。同年8 月31日，甲○○竟基於與14歲以上、未滿16歲女子為有對價性交行為之犯意，在新北市新店區碧潭風景區附近某公園，對Ａ女表明願以新臺幣（下同）1,200 元代價與Ａ女發生性行為，經Ａ女應允而達成性交易之合意後，2人即一同前往新北市新店區碧潭風景區附近某飯店房間，甲○○以將自己陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性關係，事後並給付Ａ女1,200 元。106 年10月間，Ａ女因另案少年保護事件經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心聲請短期安置，社工詢問相關交友狀況，Ａ女主動告知而循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○上訴要旨Ａ女現尚在新北市政府保護安置中，被告主觀上即使願意和解，客觀上亦無從進行，僅能與其法定代理人即Ａ女父母和解，和解效果與Ａ女親自簽立和解書之效力無異。Ａ女交往複雜，為取得金錢、手機或其他商品，雙方因而發生性關係，係各有所圖、各有所需，被告實際上既未違反Ａ女自由意志，何須如原判決所指應尋求Ａ女之諒解。被告以打工維生，財力不豐，勉強告貸籌措10萬元和解，身心俱疲，被告又有外籍配偶及就讀大學之子女，為家中經濟支柱，本件純屬偶犯事件，徒刑之宣告已足警惕，應宣告緩刑，以啟被告自新之路，避免短期自由刑之執行。原審未說明暫不執行刑罰之依據，未為緩刑之宣告，實有失當。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠Ａ女係00年00月出生，本件105年8月案發當時為年滿14歲之少
女，有戶籍資料查詢結果在卷足憑（第9917號偵字不公開卷彌封袋）。
㈡被告於原審108年12月4日審判庭及本院109年3月11日審判庭
，坦承以1,200 元代價，與14歲以上、未滿16歲之Ａ女性交易（原審卷第294頁、第295頁、本院卷第70頁）。㈢告訴人即證人Ａ女於原審證稱雙方有性交易之情（原審卷第237頁至第239頁）。
㈣被告於測謊前否認將生殖器官插入Ａ女之下體，經測試結果，
呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局107 年11月28日刑鑑字第1070500762號函暨附件可資佐證（原審卷第103頁至第107頁）。
㈤綜上，被告與14歲以上、未滿16歲之Ａ女性交易犯行，足以認定。
㈥檢察官起訴意旨，認被告違反Ａ女意願，性侵Ａ女，係以Ａ女於
偵查所證：被告有將我甩到床上，我往後退衝去廁所，快到廁所時被被告抓住甩到床上等情（第9917號偵字不公開卷第72頁至第73頁），為唯一論據。然查，證人Ａ女於原審證稱：「（你是去旅館前就知道要跟被告發生性行為嗎？）對」、「（你們發生性行為的時候，你有同意嗎？被告有無違背你的意願？）那時候是同意的」、「（你是因為想要從被告那裡拿到金錢才跟被告發生關係的嗎？）對」（原審卷第23
8 頁），Ａ女明白表示雙方合意性交易，此與Ａ女於偵查庭所證內容完全不同。證人即發現本案之社工王筱晴，於原審證稱：Ａ女是在短期安置過程，經社工詢問男友狀況時，Ａ女表示會去公園，提及本案，Ａ女當時表示她是主動跟被告聊天，他們彼此聊天過程中就互相詢問有無交往對象，彼此都說沒有，就很自然而然的交往，之後被告就會邀被害人去旅館發生性行為，在陳述的過程中沒有講到被告是用什麼暴力方式對她進行性行為等語（原審卷第248頁、第252 頁），Ａ女於社工詢問時對於被告為強制性交乙事，隻字未提，甚至表示被告為其交往對象。是Ａ女於偵查庭所述情節，除與原審所證矛盾，亦與案發後社工訪談內容不同，其真實性顯有疑義；反之，Ａ女於原審證述合意性交與社工王筱晴所證相符，應較為可採。本院遍查卷內事證並無其他證據可認被告對於Ａ女為強制性交，本件尚不能以Ａ女於偵查庭之單一指述認定被告確有強制性交之犯行，基於「罪證有疑、利歸被告」法則，自應認為被告係以金錢為對價而未違反Ａ女意願之方式，與Ａ女發生性關係。
三、論罪之說明㈠兒童及少年性剝削防制條例第31條第 1項，僅規定「依刑法
之規定處罰之」，其法條本身並無「刑」之規定，則與未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之性交行為，自應依其交易對象之年齡，分別適用刑法第227 條各項規定處斷。本件被害人Ａ女係90年11月出生，當時為14歲以上、未滿16歲之女子，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1 項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227 條第3 項姦淫少女罪處刑。
㈡檢察官起訴認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112
條、刑法第221 條之成年人故意對少年強制性交罪，尚有未洽，爰在被告與Ａ女為性交之基本社會事實範圍內，依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈢被告所犯與少女性交易罪，雖係對於未滿16歲之少女故意犯
罪，然因刑法第227 條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈣第一審蒞庭檢察官以Ａ女領有身心障礙證明，認被告所為係犯
刑法第225 條第1項乘機性交罪云云。按刑法第225 條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。本件Ａ女領有身心障礙證明，現為中度智能障礙等情，雖有中華民國身心障礙證明影本為證（第9917號偵字不公開卷第49頁），然有關被害人精神狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（刑法第225條立法理由及最高法院103 年度台上字第456 號判決參看），檢察官單以身心障礙證明作為被害人Ａ女精神狀態認定之依據，舉證尚有不足，而本案係Ａ女為取得金錢而與被告發生性關係，又依卷附電話錄音譯文，Ａ女在本件案發後並有拒絕與被告發生性關係之情（第9917號偵卷第177頁、第178 頁），Ａ女顯然知悉性交係得拒絕之行為，並非「不能或不知抗拒」性行為，本件核與刑法第225 條第1項之構成要件有間。第一審蒞庭檢察官認被告涉犯乘機性交罪，容有誤會，併此說明。
四、原判決之評斷原審以被告罪證明確，變更起訴法條後，援引兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、刑法第227 條第3項規定，論以與未滿16歲之女子為性交易罪，審酌被告明知Ａ女為未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，身心處於發展階段，竟為滿足自身慾望，與Ａ女為性交易，嚴重影響告訴人Ａ女身心健全成長，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，Ａ女不願和解之意見，及其他一切情狀，量處有期徒刑5月。其認定事實、適用法律，於法洵無違誤，所量處之刑，亦無違反罪刑相當原則。
五、被告上訴之評斷㈠緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即
犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決參看）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。㈡物化女人，為文明國家之恥，而保護兒童及少年免於遭致性
剝削，更屬普世價值。聯合國在西元1989（民國78年）11月20日通過兒童權利公約，禁止對未滿18歲之人為所有形式之性剝削（包括性交易）及性虐待。我國婦女救援基金會等團體於80年間前後積極防制、救援雛妓，以維護善良風俗，並與世界文明國家接軌。被告受有高職教育，身體健康、四肢正常，自陳擔任保全工作，月收入為3萬元（原審卷第310頁），又被告於00年0月00日與泰國籍之張○○結婚（原審卷第15頁），被告復於原審及本院表示其小孩就讀大學二年級（原審卷第309頁、310頁、本院卷第72頁），依我國學制，被告子女年齡約19、20歲，被告為智識正常、具合法婚姻關係、家有妻小之成年人，如有生理需求，儘可與自己妻子同歡，卻在我國大力取締色情、全力消弭雛妓二十餘年後，與比自己孩子年紀更小、年僅14餘歲之Ａ女，以金錢為誘引，發生肉體性關係，除有害Ａ女身體健康，更對Ａ女人格發展產生不良效果，被告戕害少女身心，物化其人格，挑戰法律尊嚴，殊屬不該。
㈢被告雖以其已與Ａ女父母和解，等同與Ａ女和解，業已獲得Ａ女
之宥恕置辯。然兒童及少年性剝削防制條例第31條第 1項、刑法第227條第3項，係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌14歲以上、未滿16歲之我國女子，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護之法益，除私人之性自主權外，毋寧更係保護國民健康之公共利益，況宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，非完全以被告已否與被害人家屬達成和解、賠償損失為其法定要件。原審108年10月23日審判庭，法官問以：「本案被告表示希望與你、父母親討論和解可能，有何意見？」Ａ女答以：「沒有意願」（原審卷第252頁、第253頁），Ａ女復透過新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，以108年11月19日新北家防護字第1083338599號函，表示：「我並不想要和解，我希望他接受法律（制裁）」（原審卷第277頁），本院衡酌被告與Ａ女父母於108年11月24日簽立和解書（原審卷第285頁），為探求Ａ女心意，通知Ａ女於109年3月11日辯論庭到庭陳述意見，Ａ女未出庭，並由新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉達意見，略稱：「因案父於地方法院審理時，逕自與相對人和解，未徵求案主同意，後續也未將和解金額用於案主生活所需，讓案主損失未能填補，形成對案主的2度傷害。」、「案主（Ａ女）希望加害人接受法律制裁。」（本院卷第55頁、第57頁），被告迄今仍未獲得Ａ女之諒解，侵害Ａ女身心甚鉅。雖被告另表示其有妻小，為家中經濟支柱，因原審所量處之刑期有期徒刑5月，依刑法第41條第3項規定，得以社會勞動代之，被告可不入監服刑而影響其照顧家人。本院考量被告犯罪情狀、Ａ女身心所受傷害，被告迄未獲Ａ女諒解，又無暫不執行為適當之情事，自不宜宣告緩刑。
㈣綜上，被告上訴，請求宣告緩刑，難謂有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 109 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。