臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第70號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張栩陽選任辯護人 楊嘉文律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第67號，中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示向被害人支付損害賠償。
事 實
一、甲○○於民國107 年6 月2 日凌晨2 時許，在○○市○○區○○○路0 段000 號○○夜店內，與已滿18歲代號0000000000號女子（真實姓名年籍詳卷，00年0 月生，下稱A 女）跳貼舞過程中，見A 女已因酒醉意識不清、身體無力，遂於同日凌晨5時許，經與友人陳灶沐及其女友黃歆討論後，決定帶A女至址設○○市○○區○○○路0 段000 號之○○商務旅館（下稱上開旅館）休憩。A 女在甲○○攙扶下前往上開旅館，陳灶沐及黃歆則在旁陪同，於同日凌晨5 時24分許抵達後，甲○○先在上開旅館櫃檯登記2 人住宿，並以A 女包包內之現金結帳，陳灶沐與黃歆即先行離去，由甲○○單獨攙扶
A 女至上開旅館11樓1110號房，並趁A 女酒醉昏睡之際，將該旅館房間鑰匙取走，再返回其之前投宿之Q time網咖休息。嗣於同日清晨6 時58分許，甲○○認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，先至附近超商購買保險套，再持以前開帶走之上開旅館房間鑰匙進入A 女投宿之旅館房間後，利用A 女尚未自酒醉昏睡中恢復清醒，而處於不知及不能抗拒狀態，以將其生殖器插入A 女陰道之方式為性交行為得逞。俟A 女稍微清醒後，旋向其父親（真實姓名年籍詳卷，下稱A 父）聯繫求助，經A 父報警處理，因而查獲上情。
二、案經A 父訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官，暨A 女訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查本件被告甲○○既因觸犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A 女之身分遭揭露，依上開規定，對於被害人A 女、A 父及A 母之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第169至173頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對於上揭事實坦白承認（見本院卷第242至243頁），核與證人即告訴人A 女於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節一致（見他字不公開卷第25至31頁、第89至93頁；原審公開卷第223至243頁、第255頁），並經證人陳灶沐、黃歆分別於檢察官訊問及原審審理時具結證述甚詳（見他字公開卷第115至119頁；原審公開卷第343至380頁），且由證人即告訴人A 父於警詢、偵查及原審審理時證述明確在卷（見他字不公開卷第33至37頁、第101至104頁；原審公開卷第243至254頁），此外，復有被告當時投宿之Q time網咖前結單（見他字公開卷第61頁）；○○商務旅館之住宿登記單（見他字公開卷第63頁）；7-ELEVEN之電子發票存根聯（見他字公開卷第65頁）；臺北市立聯合醫院急診病歷、急診醫囑單、急診護理紀錄（見原審公開卷第309至314頁）；疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審公開卷第315至323頁）；臺北市立聯合醫院急診生化報告（見原審公開卷第325頁）；內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑生字第1070058594號鑑定書（見偵字不公開卷第17至19頁）；原審當庭勘驗○○商務旅館監視器錄影畫面之勘驗筆錄（見原審公開卷第74至80頁）；○○商務旅館監視器畫面擷圖（見他字不公開卷第53至56頁、第58至59頁）；○○商務旅館附近7-ELEVEN超商之監視器畫面擷圖（見他字不公開卷第56至57頁）；酒精濃度排除（代謝）率推算方法（見原審公開卷第427頁）；身體酒精濃度與行為表現及肇事關係表（見原審公開卷第429頁）各1件附卷可稽，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。次按刑法第221 條第1 項強姦罪、第224 條第1 項強制猥褻罪，與第225 條第
1 項乘機姦淫罪、同條第2 項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。
二、復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2 者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263 號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照）。本件被告所犯刑法第225 條第
1 項乘機性交罪，其法定最低本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告因一時失慮，致有本件乘機性交之犯行，所為固值非議，惟考量被告於案發當時，因一時無法克制自己情慾而為上開犯行，且於本院審理時坦承有對A 女為乘機性交之犯行，尚知悔悟，復於本院審理期間與被害人（即本件刑事附帶民事訴訟原告A 女、A父、A 母）以賠償新臺幣（下同）180萬元達成民事和解，並於109 年9 月22日當庭給付部分和解金60萬元（其餘和解金120萬元，則約定分60期給付，被告應自109年10月起，按月於每月10日前，將2 萬元匯至被害人指定之帳戶，如一期未給付視為全部到期），有本院109年度附民字第203號和解筆錄1 份在卷足憑（見本院卷第247至248 頁），且被告已依約給付109年10月份第一期和解金，有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第251頁），而告訴代理人亦於本院審理時當庭陳稱：被告已與被害人達成和解，被告認罪並履行和解條件，被害人同意減輕被告之刑度，並給予被告緩刑之機會等語（見本院卷第243 頁），衡以被告犯罪之手段、情節之輕重，暨其所犯乘機性交罪，為法定最輕本刑
3 年以上有期徒刑之罪，而被告究非惡性重大，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，且依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法乘機性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開之罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌前揭各情，被告上開所為乘機性交犯行，以其犯罪情節論，若科處最輕本刑尚嫌過重，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，難認妥適。
二、被告上訴主張原審判決未及審酌被告已與被害人達成和解適用刑法第59條之規定，尚有不當，並非無理由。
三、檢察官據告訴人請求上訴意旨固指以：原審量處被告有期徒刑3年8月，似未完全審酌被告不認罪又不賠償之態度，不惜採用浪費國家司法鉅大資源重新調查所有事證，及使被害人必須忍受創傷症候群之身心靈痛苦，重覆陳述受到難以回復損害之性侵害過程並努力回憶必須透過長時間之療癒而慢慢淡化如此人生重大之傷害，尚應再給予至有期徒刑3年10月至4年間之刑度為宜等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告僅為滿足一己慾望，明知A 女並未同意與其性交，仍利用A 女酒醉意識不清之際而為本案犯行，戕害A 女之性自主權，對其身心產生難以彌補之陰影及創傷，惡性甚鉅，惟念及其前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳大學畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、從事攝影師之職業（見他字公開卷第13頁），暨其犯罪後猶否認犯行，且迄未能與A 女達成和解，獲得宥恕等項情狀，而量處原審判決主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與被害人達成和解進而賠償損失，只為認定犯後態度事由之一，且達成和解與否之原因甚多，尚難一概而論，被害人亦已提出附帶民事訴訟請求損害賠償，被告最終仍須透過民事確定判決而承擔應負之賠償責任，法院自不應將刑事責任與民事賠償過度連結，而科以被告不相當之刑，以免量刑失衡，是檢察官以原審業已審酌之被告未與被害人達成和解等事由，上訴請求法院加重被告刑度，要非足取。
四、據上，原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己私慾，竟利用A 女尚未自酒醉昏睡中恢復清醒，而不知及不能抗拒之際予以性交得逞，顯不尊重女性對於自我身體之性自主決定權，造成A 女身心受創至鉅，被告犯後雖否認犯行，然於本院審理時已坦承犯行，並與被害人成立和解，堪認其犯後態度尚稱良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨被告並無任何前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，及其自述大學畢業之智識程度、從事攝影師工作、勉持之生活經濟狀況（見他字公開卷第13頁被告調查筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開本院被告前案紀錄表附卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，並與被害人成立和解，顯現思過誠意，詳如前述，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，復參酌告訴代理人亦於本院審理時陳稱前揭被害人願意給予被告緩刑之機會等情，本院因認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，又被告係犯刑法第225 條之罪，併依刑法第93條第1 項第1 款規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。又為使被告能按期履行賠償其與被害人所約定之其餘和解金額，以確保被告記取教訓，並補償被害人身心所受傷害，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告應依附件所示內容向被害人支付損害賠償，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項、第59條、第74條第1項第1 款、第2項第3款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 109 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：本院109年度附民字第203號和解筆錄