臺灣高等法院刑事裁定109年度侵聲再字第5號再審聲請人即受判決人 王春榮上列再審聲請人因妨害性自主案件，對於本院103年度侵上訴字第333號，中華民國104年2月5日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第7號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第4652號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：①警方至再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○路00號3樓B室租屋處搜索時，聲請人遭羈押於臺北看守所，警方未聲請搜索票且未至臺北看守所借提聲請人即至聲請人上開租屋處搜索，警方事後更未提出搜索錄影畫面，僅提出拍攝中平路前方店家，中平路後方建國路旁進入之後方出路口及由外牆所設之後方3樓平面之外牆等非聲請人租屋處之照片，由此可認定警方是違法搜索、變造、偽造證物，有刑事訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造之再審事由。②聲請人於民國100年12月21日接獲傳票準時至臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）出庭應訊，詎知檢察官吳佳美完全未訊問就羈押，並將羈押庭筆錄移載為其開庭訊問筆錄，致聲請人錯愕，為求慎重起見，請求勘驗100年12月21日之錄影錄音求證，經審判長證實無此開庭紀錄，屬偽造文書罪責，聲請人遂於101年10月中旬向臺灣士林地方檢察署對檢察官吳佳美提出偽造文書告訴，卻於101年12月12日經臺灣士林地方檢察署函覆犯罪地屬桃園地區，故將案件移轉至桃園地檢署偵辦，卻未以偽造文書偵辦，逕以內部行政處分降調執行股職務，是否合法令人起疑？聲請人於107年1月2日按程序提出申請調閱檢察官吳佳美相關卷證資料，卻遭桃園地檢署檢察官鍾信一在107年1月22日決行，礙難照准。請依職權調取該偽造文書資料，即能顯現本件警方、檢方、院方恣意而為，以司法報復聯合圍剿精心計畫構籌聲請人犯罪之事證。又102年度偵字第4652號案件中，聲請人自102年2月1日借提時因感冒發燒，服藥後昏昏欲睡，起初尚正常，未久就意識模糊，遂請求停止，詎料警員不僅不理聲請人之請求，更於詢問進行中聲請人尚未回答完畢，即由另位員警插入另一話題，致聲請人答非所問 ，並以移花接木之方式構陷聲請人承認犯罪之不實筆錄，已符合刑事訴訟法第420條第1項第5款再審規定，以維權益。③本案於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）103年3月3日行準備程序時，因聲請人否認犯罪，檢察官竟越權搥桌逼聲請人認罪，法官也搥桌怒斥聲請人一定要認罪，公設辯護人亦未替聲請人辯護，更當庭羞辱及恐嚇聲請人不能說是性交易，聲請人乃告以本案係因告訴人A女（下稱A女）偷聲請人的錢，將聲請人驚醒，才臨時起意變換動作撫摸聲請人下體以掩飾其偷錢之行為，法官竟又拍桌怒斥不認罪就予以羈押 。又聲請人委任辯護人後，桃園地院法官竟以權勢逼退聲請人委任之律師，審判長並於檢察官詢問A女時，當庭指示誘導A女回答，足認本案執行職務之審判長、法官、檢察官皆有違法失職，而有刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由。④原確定判決認定聲請人主張時間為100年7月17日上午11時許在中壢市裕民街套房內，A女趁機偷錢被發現臨時起意變換動作之主動違法口交行為，卻援用A女於警詢、偵查及起訴書所列之犯罪事實均為100年7月26日至8月30日在中壢市或桃園市某汽車旅館以生殖器插入其陰道發生第一次性交行為，惟聲請人於102年3月26日偵訊時已供稱無法勃起，原確定判決認定之事實與採用之證據不盡相符，亦未就有利被告證據說明不採之理由，自然構成判決不載理由之違背法令。⑤原確定判決認定：A女指訴於第一天和聲請人回去其住處躺一下，下半夜就去汽車旅館發生第一次性關係云云，且被告供稱於中平路套房為其口交時，證人呂羽婷在旁邊玩電腦，然證人呂羽婷於原審時證稱其不知道聲請人與A女發生性關係等語，核與聲請人前揭辯解不符，顯係臨訟杜撰之詞不足採。查聲請人於警詢自白曾和A女在裕民街發生過一次性關係，復於本院準備程序時及審理時供稱：只有在100年7月17日中午11時許喝下A女提供之飲料後昏睡，A女欲翻取聲請人褲袋內之財物而驚醒，質問A女「幹什麼？」是A女在無預警下主動變換動作臨時起意欲讓聲請人勃起，此乃裕民街套房第一次口交行為，聲請人於本院審理時再提出傳訊A女未著，法院逕為判決。再者，100年7月21日搬入中平路套房後第4天或第5天，A女故技重施仿效第一次於裕民街口交行為欲索錢，聲請人就「三字經」罵A女並用腳踢A女，證人呂羽婷掛著耳機在玩遊戲，不知是否有看到或聽到聲請人罵A女或踢A女，證人呂羽婷經傳訊證稱並無看到任何性行為發生，無論第一次發生性行為之時間、地點、方法均大相逕庭，能否徒憑聲請人之供述即認定聲請人與A女於100年7月17日上午在裕民街套房發生第一次性行為及100年7月21日後第4、5天，在中平路套房與A女發生第二次性行為即非無疑，詎原確定判決僅泛稱聲請人上開自白與A女供稱曾在裕民街、中平路套房發生性行為相符 ，應有理由不備之違法。⑥聲請人於原審已主張曾因胃穿孔手術而留有明顯之疤痕，並經原審當庭勘驗無訛，且證人A女於偵查中證稱與聲請人發生性行為時，聲請人均會脫光衣服，卻於檢察官訊問有關聲請人身體特徵時完全未提及聲請人腹部之疤痕，顯見A女指訴純屬虛構，原確定判決就此足以彈劾A女指訴憑信性之有利證據，並未就其證據取捨之心證理由為必要說明，僅泛稱該特徵並非特殊 ，且與性侵害無直接關聯云云，遽認勘驗結果不足以推翻A女指訴，亦有判決理由不備之違法。⑦A女於102年2月13日偵查中已證稱其因害怕聲請人知道其未滿18歲，不讓其去聲請人的家，聲請人也沒有問其念幾年級等語，足認再審聲請人確曾向A女查證其是否已年滿18歲。又依據卷內新竹縣政府安置追蹤輔導訪談資料，可知A女付諸實施之舉措偏差，已超乎實際年齡，更有過之於成年人，更遑論其中輟學業、長期翹家在外、偷竊遭通緝、援交成性、當眾吸食毒品、八大行業坐檯陪酒暨社會安置輔導、感化教育等不良行為，且聲請人於原審亦主張被告依據A女自述已滿18歲，以及A女談吐與一般未滿18歲之少女不同等情，自無可能預見A女為未滿14歲之人，且並非不可能相信A女確已年滿18歲，詎原確定判決對於A女明確證稱其已告知聲請人已滿18歲之有利證據未詳加審認，徒以原審合議庭片面對A女外表及聲請人社會經驗等主觀認知擅加臆測聲請人對於A女可能係未滿14歲之人亦有所預見，其認定事實錯誤，更與卷證資料不符，顯然違背經驗及論理法則。⑧綜上所述，本案只要調閱全案錄影、錄音原檔及歷審所有卷證資料，即可顯現本案第一審法院未持公正、客觀中立之審判精神，漠視事實，變造證據，第二審法院未依準備、審理程序當庭之證述，強行入罪，爰具狀提起再審云云 。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第1款、第5款規定，受判決人以原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者為理由，提起再審之聲請，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，同法第420條第2項定有明文。又所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙
，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審；且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院101年度台抗字第586號裁定意旨參照）。
又再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者 ，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第434條第1項、第2項、第433條分別定有明文；而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議參照）。
又刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，但再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟，二者迥不相侔（最高法院106年度台抗字第60號裁定意旨參照）。末按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情 ，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第
429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。是依上開說明可知，從形式上觀察，聲請意旨倘顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回；或顯屬程序上不合法且無可補正，自無通知再審聲請人到場聽取意見之必要，合先敘明。
㈡原確定判決以聲請人之供述、證人A女、呂羽婷之證詞、房屋
租賃契約書照片、裕民街套房及中平路套房之照片、被害人姓名代號對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、相片影像資料查詢結果、失蹤人口系統資料報表、聲請人生殖器入珠照片等證據，於相互勾稽此等證據審酌後，認定聲請人可預見A女為未滿14歲之女子，竟不違背其本意，仍基於與未滿14歲之女子為性交之不確定故意，分別於①100年7月17日，在桃園市○○區○○街00號501室租處，在A女未明確拒絕之情形下，由A女以口吸吮聲請人之生殖器，再由聲請人將其生殖器插入A女陰道而為性交1次；②100年7月29日或30日，在桃園市○○區○○路00號3樓B室租處，在A女未明確拒絕之情形下，由A女以口吸吮聲請人之生殖器，再由聲請人將其生殖器插入A女陰道而為性交1次等情，並於原確定判決理由欄內詳細敘明聲請人之辯解何以不可採 ，及所憑之依據與得心證之理由，有原確定判決即本院103年度侵上訴字第333號判決在卷可憑（見本院聲再卷第28頁至第32頁反面），並經調取本院103年度侵上訴字第333號案件全卷核閱無訛。
㈢聲請再審意旨①以警方是違法搜索、變造、偽造證物，有刑事
訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造之再審事由；聲請再審意旨②③以本案執行職務之審判長、法官、檢察官、司法警察皆有違法失職，而有刑事訴訟法第420條第1項第5款再審之事由云云。惟聲請人並未就原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第5款之事由，提出相關確定判決或有該等刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，以供本院審認，聲請意旨此部分所指，顯與刑事訴訟法第420條第1項第1款、第5款規定之事由不符，是此部分聲請人援引刑事訴訟法第420條第1項第1款 、第5款規定聲請再審，顯不合法律上之程序。
㈣聲請再審意旨④至⑦所指A女趁機偷錢被發現臨時起意變換動作
之主動違法口交行為；原確定判決未再傳喚A女到庭與聲請人對質、A女在陳述聲請人身體特徵時完全未提及聲請人腹部疤痕；A女之舉措偏差，已超乎實際年齡更有過之成年人，更遑論中輟學業、長期翹家在外、偷竊遭通緝、援交成性、當眾吸食毒品、八大行業坐檯陪酒暨社會安置輔導、感化教育等不良行為等情，聲請人前曾多次以同一原因及事證聲請再審，經本院分別以107年度侵聲再字第20號、107年度侵聲再字第6號、106年度侵聲再字第16號、105年度聲再字第15號裁定予以駁回，有各該裁定書附卷可稽，是聲請人仍執同一事由聲請本件再審，要屬違背規定，此部分聲請為不合法。何況此部分聲請再審意旨泛言原確定判決認定之事實與採用之證據不盡相符，亦未就有利被告證據說明不採之理由，自然構成判決不載理由之違背法令云云部分，均屬判決是否違背法令之問題，並非聲請再審事由。
㈤綜上所述，本件再審之聲請，有上開不合法之情形且無從補正，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林明慧中 華 民 國 109 年 5 月 4 日