臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1425號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐勝揚選任辯護人 吳秀娥律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第399號，中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37793號），提起上訴，及移送併辦（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24527號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○（下稱告訴人）為朋友，2人與被告之胞兄徐勝坤、告訴人之胞兄李應春及李祖壽共同於民國78年8月14日出資購買座落於桃園縣（已改制為桃園市，下稱桃園市）○○市（已改制為桃園市○○區，下稱○○區）○○段（下簡稱○○段）0000－0000地號土地【面積1萬3,097平方公尺，重測前為○○區○○段（下簡稱○○段）○○○小段0000－0000地號，下稱本案0000地號土地】，其等約定持分比例為：被告持有12分之3、徐勝坤持有12分之3、告訴人持有12分之2、李應春持有12分之2、李祖壽持有12分之2，且約定借名登記於被告名下，並於78年9月16日完成土地所有權登記。詎被告明知本案0000地號土地係其受有持分12分之9之徐勝坤、告訴人、李應春及李祖壽之委任借名登記在其名下，竟意圖損害其他借名登記人之利益，基於背信之犯意，未經徐勝坤、告訴人、李應春及李祖壽同意，即違背其任務，於102年9月16日，以贈與為原因，將本案0000地號土地分別移轉過戶登記於不知情之孫徐○玗、徐○恩及徐○智（均為被告之子徐育園、媳婦侯佳君之未成年子女，徐育園、侯佳君所涉侵占罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）名下，致生損害於告訴人等人之利益。嗣告訴人於107年10月5日委請代書調閱本案0000地號土地之第二類電子謄本，始悉上情，因認被告涉犯修正前刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌，無非以被告於偵查之供述、證人即告訴人於偵查之指訴、證人李應春、證人即徐勝坤之配偶徐黃淑女、證人即徐勝坤之子徐士傑於偵查之證述、本案0000地號土地之土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書、合約書、土地登記公務用謄本及土地登記申請書等為主要論據。訊據被告對於其與告訴人、李應春、李祖壽及徐勝坤共同約定購買本案0000地號土地，並約定為共有，登記在其名下，且其於102年9月16日以贈與為原因移轉登記予其孫徐○玗、徐○恩及徐○智等情坦承在卷，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：我沒有犯罪，其餘答辯同原審等語；於原審則辯稱：其將本案0000號地號土地過戶給3個孫子，沒有通知徐黃淑女、徐士傑、告訴人、李應春及李祖壽等人，因為其於78年11、12月就跟告訴人、李應春及李祖壽3兄弟互易本案0000地號土地，那時候登記在其名下之○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土地）之4分之1、○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土地）、○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土地）、○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土地）全部，應李金發、李應春他們要求，以這些土地跟他們換本案0000地號土地，其才把上揭土地過戶給李應春，至徐勝坤的部分，其於90年就跟徐勝坤換好了，是以贈與的名義將泰山土地換給徐勝坤，這些東西沒有寫成書面，只有2人講好而已等語。
伍、本院之判斷
一、0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地及本案0000地號土地之取得、移轉登記過程如下：
(一)被告與告訴人為朋友，被告與其兄徐勝坤（已於101年間歿）、告訴人之兄弟李應春、李祖壽，推由被告與告訴人出名於78年6月2日向周新發、周三元購買（重測後）地號為0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地（溜地）、○○段0000地號土地（下稱0000地號土地）暨門牌○○段000建號建物（下稱000號建物），而被告與徐勝坤、告訴人、李應春、李祖壽並於78年8月11日簽訂合約書表明上開土地與建物係其等所共同出資購買，約定其中屬於農地即地目為田的0000地號、0000地號、0000地號土地登記在被告名下；0000地號土地與000號建物登記在告訴人名下；0000地號土地（溜地）登記為告訴人、李應春、李祖壽各6分之1、被告、徐勝坤各4分之1（以下簡稱上開土地與建物為5筆土地及1筆建物），然前述土地與建物之持分係被告與徐勝坤各12分之3，告訴人、李應春、李祖壽各持分12分之2，且約定此等土地、建物非經全體共有人同意，不得買賣、出租、出典、抵押、贈與等處分，違者願負損害賠償之責等情，有不動產買賣契約書影本（見易字卷一第107至113頁）、合約書影本（見易字卷一第73至77頁）、可看出重測前後之上開5筆土地及1筆建物之地號、建號之土地登記第二類謄本影本（見易字卷一第83至93頁）等在卷可稽。
(二)被告之兄徐勝坤出名於78年8月14日向李成隆所購買之屬農地、地目為田之本案0000地號土地，於78年9月16日完成土地所有權登記於被告名下，被告與其兄徐勝坤、告訴人、李應春、李祖壽於78年9月25日簽立合約書，表明上開本案0000地號土地係其等所共同出資購買，並約定登記在被告名下，惟本案0000號土地之持分係被告與徐勝坤各12分之3，告訴人、李應春、李祖壽各持分12分之2等情，有不動產買賣契約書影本（見他字卷第15至17頁）、合約書影本（見他字卷第25頁）、土地所有權狀影本（見他字卷第27頁）及可看出重測前後之本案0000地號土地之土地登記第二類謄本影本（見易字卷一第69頁）等附卷可考。
(三)被告於102年9月16日持徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩及徐○智交付保管並授權使用之印章、戶口名簿，在新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政所）將之交予廖信雄代書，並由廖信雄將徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩及徐○智之印章蓋立在不動產移轉登記申請書、土地所有權贈與與移轉契約書內，持向新莊地政所承辦人員辦理本案0000地號土地所有權移轉登記至徐○玗、徐○恩及徐○智名下，承辦公務人員將上揭移轉事項登載於所執掌土地登記總簿、土地與建物登記謄本等公文書上。
(四)上開各情，除有上開書證可證外，並據被告於偵查及原審供承明確（見他字卷第47頁、易字卷一第46至47頁），且經證人即告訴人、證人李應春、徐士傑及廖信雄於偵查證述明確（見他字卷第46頁、偵字第37793號卷第139、151至152頁、偵續字第170號卷第56至57頁），復有本案0000地號土地之土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書、合約書、土地登記申請書及博愛地政士事務所辦理贈與登記委託書（均影本，見他字卷第11至17、25、80至83頁、偵續字第170號卷第61頁）及土地登記公務用謄本（見他字卷第79頁）等存卷可憑，此部分事實，堪以認定。
二、證人即告訴人於偵查證稱：本案0000地號土地是伊、李應春、李祖壽、徐勝坤及被告共同購買，當時約定借名登記給被告所有，有簽立合約書，伊於107年9月底有請求被告將該筆土地過戶登記給伊、李應春、李祖壽，但伊於107年10月5日才發現該筆土地已於102年9月16日遭被告以贈與為原因登記給被告3名孫子等語（見他字卷第46頁）。於原審證稱：伊跟李應春、李祖壽是兄弟關係，伊等於78年間一起購買了5筆土地，又買了本案0000地號土地，78年間買這些土地，都是伊父親李金發出資跟周三元購買的，以前是土地、溜地可以自由買賣，有卡一些農地，自耕農才可以買，才去找被告，因為被告有自耕農，溜地不需要自耕農，所以可以用伊等的名字買，伊等總共5筆土地，加本案0000地號土地，總共6筆土地，溜地是池塘，其他是農地，而農地的部分一定要借名登記在被告名下，本案0000地號屬於農地必須要登記在被告名下，5塊土地加本案0000地號土地，總共6塊地，依照時間順序，78年8月11日簽5筆土地，同年月14日簽本案0000地號土地合約書時，李應春那時候還沒有自耕農身分，這份78年8月14日之後差不多過3個月，為了要買這幾筆農地，戶口再遷來桃園辦自耕農，伊等有遷戶口去桃園，要戶籍地在桃園才可以買桃園的農地，不能越區，不是農地就沒有這個限制，78年8月11日、14日伊等3兄弟、父親都沒有自耕農身分，以前伊等在新莊都有自耕農，後來房子蓋了就被退掉，因為沒有農地就被農會退掉，要有農地才可以辦自耕農，78年11月左右，李應春又取得自耕農身分遷到桃園去，5筆土地中3筆農地在（登記後）3個月後，又移轉到李應春名下，為什麼不等3個月李應春取得自耕農身分後登記給李應春，因為仲介在賣的時候，仲介就叫伊等要趕快登記，徐勝坤用他弟弟即被告名字先買，真的有錢的是徐勝坤，被告就是養豬、種菜，那3塊地是很小，徐勝坤先叫被告遷入桃園，用被告的名字買，那時候伊等是協議說用被告名義買，78年11月間那5筆土地中的3筆農地就又過戶到李應春名下，因為李應春那時候已經取得桃園自耕農身分，伊等跟徐家本來1人一半，因為徐勝坤有資金需求所以把他跟被告的一半順勢賣給伊等，所以那3筆農地就全部賣給伊等，還有建地跟倉庫的部分，被告的溜地也賣給伊等，徐勝坤留下4分之1的溜地，被告的4分之1溜地一起賣給伊，移轉給李應春，都是伊父親付錢的，被告把溜地4分之1、加上把全部的地賣給伊等，差不多新臺幣（下同）1,000多萬元的價金，所以那3筆農地與溜地的4分之1全部登記給李應春，李應春於78年11月間取得自耕農身分，當時沒有將伊等0000地號土地持有2分之1辦理移轉登記，是因為那時候買就想要賣，就拖拖拉拉沒有過戶，當時李應春確實有能力登記本案0000地號土地之應有部分2分之1，大約1,000多萬元，那筆0000地號土地，有契約書在，就沒有急著說要去登記，那5筆中的3筆農地，包括溜地、倉庫的2分之1，因為徐勝坤急著要賣，所以伊等才去辦自耕農，伊等3兄弟與被告、徐勝坤簽協議書、登記時，李應春那時候還沒有自耕農身分，本案0000地號土地是借名登記在被告名下，伊於101年、102年徐勝坤死後，在公園回家路上遇到被告，伊跟被告說那塊地一半要過戶給伊，被告說好，徐士傑於107年9月下旬，有跟伊說本案0000地號土地這塊，他爸爸這4分之1是要給徐士傑的等語（見易字卷一第193至232、241至243、255頁），所證本案0000地號土地是伊、李應春、李祖壽、徐勝坤及被告共同購買，當時約定借名登記給被告所有，因本案0000地號屬於農地，必須要登記在被告名下，但78年8月11日、14日伊等3兄弟、父親都沒有自耕農身分；李應春於78年11月間取得自耕農身分，當時沒有將伊等0000地號土地持有4分之1辦理移轉登記，是因為那時候買就想要賣，就拖拖拉拉沒有過戶，當時李應春確實有能力登記本案0000地號土地之應有部分2分之1，伊於101年、102年徐勝坤死後，在公園回家路上遇到被告，伊跟被告說那塊地一半要過戶給伊，被告說好，徐士傑於107年9月下旬，有跟伊說本案0000地號土地這塊，他爸爸這4分之1是要給徐士傑的等情，固與證人李應春、徐士傑於偵查及原審證述情節大致相符（見偵字第37793號卷第139、151至152頁、易字卷二第39、61至68頁）。然查：
(一)本案0000地號土地中有部分持分借名登記為被告所有，且被告於102年9月16日將本案0000地號土地以贈與為原因，將本案0000地號土地所有權移轉登記至徐○玗、徐○恩及徐○智名下，固如前述，但尚難據此認定被告涉犯本案背信犯行，分述如下：
1.李應春於78年6月3日遷入以被告為戶長之桃園縣大園鄉（已改制為桃園市大園區，下稱大園區）橫山11號，並於78年12月11日登記取得共12分之5之0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地應有部分，李應春遷入戶籍之目的應為將原登記在被告名下之前述3筆農地移轉所有權登記至已設籍桃園市6個月以上具有取得該市農地資格之自己名下
(1)上開5筆土地及1筆建物中，地目為田、屬於農地之3筆土地即（重測後）地號為0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地，確於78年12月11日登記在李應春名下，而0000地號土地（溜地），亦於78年12月11日由李應春登記取得共12分之5之應有部分等情，有土地登記第二類謄本影本在卷可憑（見易字卷一第87至93頁）。
(2)李應春係於78年6月3日遷入大園區橫山11號，寄居在以戶長為被告之上址，並於78年12月23日遷出等情，有戶口名簿影本附卷可參（見易字卷二第161頁）。依內政部所頒布當時有效施行之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（已於89年2月18日廢止）第8點(二)規定：
「承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內。其住所並應經戶籍登記6個月以上」一節，有上開注意事項附卷可稽（見易字卷二第349至353頁）。
(3)上開5筆土地及1筆建物係於78年6月2日簽立買賣契約，而李應春於78年6月3日即遷入被告為戶長之大園區橫山11號之址，並於遷入後6個月以後之78年12月11日由李應春取得上開5筆土地及1筆建物中，地目為田屬於農地的3筆土地即（重測後）地號為0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地所有權之登記，顯見李應春遷入被告○○區○○00號址之目的，應是為了將原登記在被告名下之前述3筆農地移轉所有權登記至已設籍桃園市6個月以上具有取得該市農地資格之李應春名下無誤。
2.本案0000地號土地係屬農地而登記在具有自耕農身分之被告名下，迭如前述，而依上開合約書影本之記載（見他字卷第25頁、易字卷一第65至67頁），告訴人與李應春、李祖壽之應有部分合計為2分之1，而該農地當時係以2,340萬元向李成隆購買，有上述不動產買賣契約書可稽（見他字卷第15至17頁），則當時告訴人與李應春、李祖壽就本案0000地號土地應有部分之市價將近1,700萬元，價值高昂，李應春於78年12月3日以後既已符合得以自耕農身分登記取得本案0000地號土地屬於伊與告訴人、李祖壽應有部分之權利，則李應春為何不於78年12月3日後將本案0000地號土地之應有部分2分之1辦理所有權移轉登記至伊名下，以保障伊與告訴人、李祖壽之權利，卻反而於78年12月23日即遷出被告之大園區上址（見易字卷二第161頁）。準此，李應春於78年6月3日遷入以被告為戶長之○○區○○00號之址，並於6個月後取得桃園市農地之登記資格，何以僅將上開0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地等3筆農地移轉所有權登記至李應春名下，卻未同時將78年8月14日購買本案0000地號土地原登記在被告名下之應有部分一併移轉登記予李應春，甚而於78年12月23日遷出上址，此似與常情有違。
3.又登記在告訴人名下之0000地號土地及其上371建號建物，告訴人於107年10月18日以買賣為原因移轉登記各3分之1予李應春、李祖壽等情，有土地登記公務用謄本影本存卷可稽（見易字卷一第139頁），此與被告、告訴人、徐勝坤、李應春及李祖壽於78年8月11日就5筆土地與1筆建物所簽立之合約書第5點「本約土地建物非經全體共有人同意，不得買賣、出租、出典、抵押、贈與等處分，違者願負損害賠償之責」（見易字卷一第77頁）等情相悖，倘告訴人未與被告達成某種協議或默契，如何能在私自移轉後卻未遭被告求償，此非無疑問。
4.被告於74年2月2日取得新北市○○區○○段○○○○○○段○0○段000地號土地（下稱000地號土地）所有權，有新北市地籍異動索引影本在卷可考（見易字卷一第95頁），斯時徐勝坤同具有自耕農身分，此觀卷附74年2月7日○○段0小段000地號之土地所有權狀影本自明（按該土地所有權狀記載所有權人為徐勝坤，土地標示地目為「田」，見易字卷二第159頁）。被告於90年4月18日，將000地號土地，以贈與為原因，移轉所有權登記予徐勝坤一節，有卷附新北市地籍異動索引影本可參（見易字卷一第95頁），該筆土地若確為徐勝坤實際出資購得，徵諸徐勝坤當時已具有自耕農身分，則徐勝坤大可以於74年2月間購得土地當時即登記在自己名下，焉有先於74年2月間向被告借名登記，再於90年4月18日辦理移轉登記，徒使登記關係趨於複雜，並增加辦理土地登記之成本，及借名登記者日後拒絕配合移轉登記之風險，此實亦與一般常情不符。是被告辯稱其於90年間將000地號土地所有權移轉登記予徐勝坤，並以此為條件，交換徐勝坤0000地號土地4分之1之應有部分一節，非無可能。
(二)本案相關土地移轉、交易情形，除有上開所述不合常情之處外，告訴人之證述亦非無瑕疵可指，且無補強證據可佐，難認告訴人之證述有較被告供述可信之處
1.按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照），又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
2.李應春取得上開3筆農地即0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地之原因，證人即告訴人於原審證稱：那是因為他（按指被告與徐勝坤）要賣我們這邊農地，我們才去辦自耕農，他沒有賣，我們也不會去辦等語（見易字卷一第228至229頁），惟查：
(1)告訴人上開所證，並未提出任何買賣契約、匯款或收款等單據資料為佐，則上開3筆農地即0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地，告訴人或告訴人之親人是否確有實際出資購買，已令人存疑。
(2)觀諸卷附上開5筆土地與1筆建物之合約書影本（見易字卷一第73至77頁），被告與徐勝坤、告訴人、李應春、李祖壽係於「78年8月11日」簽訂合約書表明上開5筆土地與1筆建物係其等共同出資購買，約定其中屬於農地即地目為田之0000地號、0000地號、0000地號土地登記在被告名下，而李應春係於簽立合約書前之「78年6月3日」遷入○○區○○00號，寄居在以戶長為被告之上址，有戶口名簿影本在卷可參（見易字卷二第161頁），業如前述，倘告訴人所證因被告之兄徐勝坤有資金需求故出賣該等農地屬於被告與其兄之持分乙節為真，衡情李應春應於「78年8月11日」簽訂合約書後，始遷入大園區該址，焉有於簽訂合約書前即預見被告之兄徐勝坤有資金需求將出賣該等農地屬於被告與其兄之持分，而事先遷移戶籍之理，亦即倘若在購買上開5筆土地與1筆建物之際，徐勝坤即有資金周轉問題，大可選擇不購買，這樣就不會有支出該筆買賣資金之問題，是告訴人上開所證，似非無可疑。
(3)又上開5筆土地與1筆建物之合約書載明，土地與建物之持分係被告與徐勝坤各12分之3，告訴人、李應春、李祖壽各持分12分之2，且約定本約土地建物非經全體共有人同意，不得買賣、出租、出典、抵押、贈與等處分，違者願負損害賠償之責等情，縱令徐勝坤有資金需求要出賣此等農地中屬於徐勝坤與被告之持分，能否在完全未知會被告或得到被告同意之下即逕行出賣予告訴人，並非無疑，若已得被告同意，則同意之條件是否確如被告所述之土地互易，亦非無疑。
(4)據上，告訴人對於如何取得上開3筆農地即0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地原因之證述是否屬實，尚有疑問，且無任何補強證據可證告訴人上開所證為真。
3.有關000地號土地，證人徐士傑於原審證稱：徐勝坤沒有講過那塊地怎麼來，我自己有去看一下資料是贈與的，一開始是被告贈與徐勝坤，那時候徐勝坤沒有講為何要贈與的原因等情（見易字卷二第59至60頁），參諸上述有關000地號土地不合常情之處，實無法認定被告贈與徐勝坤000地號土地之確實原因如何，自無從為被告不利認定。
4.證人李應春、李祖壽、徐士傑及蔡徐春梅雖曾到庭對告訴人所稱被告並無資力，僅為借名登記者之說予以附和，然證人李應春、李祖壽均係告訴人之兄弟，證人徐士傑則係已故徐勝坤之子，如渠等所證本案0000地號土地係屬借名登記在被告名下等情為真，則渠等當可取得一定持分的本案0000號土地所有權，顯見渠等證詞攸關自身利益，難期具有可信度。另證人蔡徐春梅在原審自承渠未看過前開本案0000地號土地或5筆土地、1筆建物之相關合約書等情（見易字卷二第246頁），顯見該證人並不清楚本案經過，如被告沒有資力，則為何當時78年8月與9月間，與其兄徐勝坤、告訴人及李應春、李祖壽所簽訂之上開合約書均明確記載被告與其兄徐勝坤之應有部分各係12分之3，而不如實記載被告之兄徐勝坤之應有部分係12分之6之理？故此等證人之證詞亦均無法作為告訴人不利被告之證述可採之補強證據。
(三)被告雖辯稱：其將上開5筆土地地目為田、屬於農地之3筆土地即0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地及0000地號土地暨其上000建號建物之應有部分與其兄應有部分合計2分之1之所有權給告訴人3兄弟（農地部分登記在李應春名下），而告訴人3兄弟同意將本案0000號土地所有權應有部分2分之1給其與徐勝坤，但因徐勝坤之應有部分，其係以泰山之土地與之互易，故其得取得本案0000地號土地所有權全部云云，但此為告訴人所否認，且被告並未提出確有土地互易事實之證據。觀諸卷內資料，固有契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、被告初期係跟隨父親一起做建築、且有相當之獲利等相關事證，然契約書、土地所有權狀、土地登記謄本雖均記載被告名義，但實際上是否確為被告所購買，尚難憑此得出。又被告既係跟隨其父做建築，縱有相當獲利亦應非被告可全得，無法證明被告確有足夠能力購買本案相關土地，無從使本院得出被告確有其所稱土地互易之確切心證。但本案有關土地交易情形，有上開不合常情之處，且告訴人、證人李應春及徐士傑上開所證，同為被告所否認，告訴人所提各項事證，亦無法證明被告確無互易土地之事實，雙方各執一詞，徵諸告訴人之證述非無瑕疵可指，且無補強證據為證，難認告訴人所證有較被告供述可信之處，依罪疑唯輕，利歸被告原則，本院認應為被告有利認定。
(四)綜上，本案依檢察官所舉各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告有如公訴意旨所指背信犯行之心證，此外，復無其他積極證據足以證明被告涉犯前開背信犯行，自屬不能證明被告犯罪。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：
(一)原判決認被告無罪，固非無見，主要論據乃係以下列理由認定被告所辯稱之○○段0000－0000地號土地（下稱本案土地，詳細應有部分歸屬狀況如附表1）有如附表2所示之互易情事，故於102年9月16日時，被告已為本案土地全部應有部分之所有權人，自可為本案土地之處分行為而無涉及背信犯嫌：
1.關於【B】部分之取得因有土地標示地目為「田」之000地號土地於74年2月7日受登記為被告所有，而被告之兄徐勝坤於斯時亦同具有自耕農資格。此後，被告確有於90年4月18日，將000地號土地以贈與為原因，移轉登記予徐勝坤之事實。考量徐勝坤於74年2月間已具有自耕農身分，若徐勝坤為該土地實質所有權人，當可不必於購買000地號土地時以借名登記之方式登記在被告名下而增加交易風險，是000地號土地應無借名登記之情事，應係由被告實質所有並受所有權登記。則被告前開於90年4月18日就000地號土地所為贈與予徐勝坤之行為，可認渠等間確有如被告所辯之000地號土地與本案土地之徐勝坤4分之1應有部分為土地互易情事存在（即附表1【B】部分）。
2.關於【A】部分之取得被告所辯之本案土地乙【E】、【F】、【G】、【H】、【I】與本案土地【A】之互易存在，理由在於告訴人就此部分買賣主張之原因無法證明而不可採：
(1)告訴人之弟李應春於78年6月3日即遷入大園區橫山11號，並於逾半年後之78年12月23日遷出，李應春於當時已可依據內政部所頒布當時有效施行之「自耕能力證明書之申請即合法注意事項」第8點規定申請為自耕農，另於稍早之78年12月11日取得本案土地乙中之農地部分（即0
000、0000、0000地號土地）之全部應有部分之所有權登記。本此，顯見李應春前開遷移戶籍之目的，即是為日後可將李應春兄弟所有之【A】部分與本案土地乙之【E】、【F】、【G】、【H】、【I】部分進行互易，最終達成將原登記在被告名下之上開3筆農地各應有部分全部移轉登記至已獲自耕農身分之自身名下，是被告如附表2辯詞為可採。
(2)告訴人雖主張李應春獲得本案土地乙3筆農地部分之所有權登記，係因徐勝坤有資金需求，故由徐勝坤出售渠及被告之應有部分（即【E】、【F】、【G】、【H】、【I】）給李應春，但此部分欠缺客觀證據資料可認該買賣契約存在。
⒊(3)關於本案土地乙之合約書既簽立在78年8月11日，若土地
實質共有人徐勝坤有資金需求而欲出賣土地應有部分，則必當為78年8月11日之後，然而李應春卻在此「前」之78年6月3日即已預為取得自耕農身分規劃【參上開(1)部分】，其時序即形成「甲○○竟可簽訂78年8月11日合約書前，即預見徐勝坤有資金需求故需出賣土地，而預為取得自耕農身分規劃」之不合理處，此亦顯告訴人主張不可採。
⒋(4)承上，李應春既於78年12月11日後已具自耕農身分，就
市價高昂之本案土地應有部分2分之1即可受移轉登記為所有權人，何以遲不辦理，而任由長期借名登記在被告名下，顯見應有被告所主張之土地互易事實存在。
3.證人甲○○、李應春（上訴書誤載為甲○○）、李祖壽、徐士傑本案利害相關，難期所述具有可信性，蔡徐春梅（上訴書均誤載為賴徐春梅，以下逕更正之）就本案事實細節並不知悉，證述之證明力有限。
(二)然查：
1.有自耕農身分並非可直接推認無借名登記之必要性⒈ (1)民事法律關係涉及當事人間考量親情、友情、經濟利益
、政府稅捐等各種因素，故可由當事人間在不違背法律強制、禁止規定之前提下自行考量利益狀況並為適當之安排，是其種類繁多，並非有固定之形式。是雖已具有自耕農身分者，若考量與多人合購土地之登記便利、統
一、繳納稅捐等等因素，在當事人間已藉由書面契約明確約定實質權利歸屬之前提下，仍願藉由借名登記方式將農地登記為他人名義之情形並非罕見，此亦為財產自主與契約自由之展現。
⒉(2)原判決論諸於「應先有農地之交易，方有計畫取得自耕
農身分之必要」之概念推理，認倘如告訴人所述「係徐勝坤有資金需求而欲出賣本案土地乙之應有部分」，則李應春當於本案土地乙購入並締結借名登記契約之78年8月11日「後」，方有為取得徐勝坤部分之應有部分而安排獲取自耕農身分之必要，然而李應春卻在此之「前」之78年6月3日即已遷入桃園市戶籍，其時序前後與前揭概念推理不符，故認定告訴人主張與事實不符。
⒊(3)就此，需審酌者在於，倘若被告、其兄徐勝坤及告訴人3
兄弟於78年6月3日間已有就本案土地及本案土地乙之應有部分進行互易之計畫，何以於2個月後之78年8月11日合約書對此全未提及，反而仍僅於該合約書單獨就本案土地乙之借名登記及應有部分實質歸屬進行約定，此已非無疑義。且自耕農身分之取得，其動機、原因甚多，與農地互易與否並不具有相當因果關係，是李應春雖確有於78年6月3日開始為自耕農身分之申請進行規劃一事，然是否能如原判決所述，逕行推認當時必已有本案土地與本案土地乙之應有部分互易之約定，亦非無速斷之嫌。且就原判決所強調之時序而論，本案土地係以徐勝坤名義於78年8月14日向李成隆購買，而李應春反係在更早之78年6月3日即已遷入大園區橫山11號，則李應春為取得自耕農身分而遷移戶籍時，本案土地尚未購入，則在被告與告訴人眾人間，斯時如何形成本案土地及本案土地乙間互易之具體約定與未來規劃，此點亦顯原判決論理疏漏之處。
2.依據被告與告訴人間過往交易習慣，被告所辯尚乏書面證據佐證就附表1所示本案土地及有關本案土地乙之78年8月11日借名登記合約書，均係被告及其兄徐勝坤、告訴人及李應春、李祖壽所共同購買，並共同簽立上開借名登記合約書以釐清各共有人實際應有部分比例，此兩筆交易之借名登記合約書簽立時間先後為78年8月至9月間，所涉不動產價值均達數千萬元以上，締約時間極近，當事人間並就借名登記法律關係之內容敘述均屬詳盡，可見被告及告訴人等契約當事人於當時已有藉由契約慎重約定法律上權利歸屬之意識及習慣，且被告與告訴人間並無親屬關係，僅係因商業行為而決意合資購買土地，是就雙方間法律上權利歸屬，顯必當藉書面契約加以明確規範。被告雖就本案土地與本案土地乙間有互易之辯詞，但未能提出相關贈與、買賣或互易契約書以資佐證，是其所辯顯與常情及本案當事人間之交易習慣相違，難認可採。
3.所稱土地互易，價值顯不相當被告辯詞之主要論點，乃係主張其藉由附表2所示土地互易方式而取得本案土地完整所有權。然查：
⒈ (1)倘就被告所主張之土地互易方式計算土地價值，可知本
件土地如附表【A】部分，於78年間價金應為1,170萬元（計算式：2,340萬元× 1/2 =1,170萬元），而附表【E】、【F】、【G】、【H】、【I】部分價金則為972萬5,697元（計算式：3,407萬6,927元×｛487.25×2＋83.25×2＋3,457.98/1億6,113萬9,200元｝，小數點以下無條件捨去），則上開兩部分價金已相差198萬餘元（計算式：1170萬元-972萬元＝198萬元），慮以78年間之物價水準，上開金額顯然非無親誼關係之被告與告訴人間可接受土地互易之金額差距。
⒉ (2)又就被告所稱000地號土地互易部分，循被告所辯，倘
該地可由被告持以與徐勝坤之本案土地應有部分4分之1互易，兩者價值應屬相當。然000地號土地面積約600坪、市價以每坪約30萬元計，總價高達1億8,000萬元，而本案土地應有部分之價值，經告訴代理人於原審法院107年度重訴字第678號返還借名登記土地事件中委託不動產估價師鑑價之結果，認「民國102年9月16日評估土地單價為3萬1,100元/坪，計算總價為NT：1億2,321萬3,302元」，是欲換得本案土地之4分之1，價值應在3,080萬3,325元（計算式：1億2,321萬3,302元/4=3,080萬3,325元），二者之間價差已達6倍之1億4,000萬元有餘，自難認被告所辯之土地互易存在。
4.證人證述可信性部分⒈(1)按告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號判例要旨可資參照。是告訴人或證人，雖有與被告之刑事案件訴追利害相關之情狀，然在所述有其他證據資料可加以補強佐證時，仍可採為裁判之基礎並應就此部分如何可採、如何不可採，詳為論述。
⒉(2)證人徐士傑於原審證稱：徐勝坤於101年1月21日往生；
徐勝坤沒有說過泰山600坪土地要跟0000土地交換，徐勝坤說0000那邊還有4分之1登記在叔叔（即被告）那邊，他說這件事大概就是真的醫生宣判大概剩1年的那個時間點，約100年左右；他沒有說泰山那個跟0000有關；那時候我爸說他有問過有講過，之前也是因為投資買了那個溜地加農地要投資然後賣掉，結果景氣又不是年年有，等了就是1年接1年，等到的時候要賣，他就說放著啦，還不要那麼早賣，就一直拖到現在；徐勝坤有要過土地，但被告不還，伊也有說可以訴訟，徐勝坤說請甲○○當證人，但甲○○不想當證人，因為那是家裡兄弟的事情，這是他親耳聽到的等語（參108年12月18日審判筆錄第29頁以下），核與證人蔡徐春梅於原審所稱：伊今天之所以出庭，手心手背都是肉，兩個都是弟弟，伊真的很不願意，今天真的是看不下去才來出庭；因為以前借被告的名買時，就兩兄弟而已，徐勝坤沒想到這個小弟會這麼貪心，變成被告的名字登記買的就是被告的；這些事是徐勝坤說的；他有說李金發有3個兒子和我們一起買，同樣都是被告的名字買的，這些都有打契約書，但是伊聽過，但沒看過契約書等語，可見上開2證人證述均明確言及徐勝坤生前有因土地借名登記而與被告發生齟齬，並可與證人甲○○、李應春、李祖壽於偵、審中之證述相互補強，當對本案待證事實具有相當程度之證明力，然原判決就證人徐士傑之證述，僅泛稱因本案訴訟可取得一定持分之本案土地，證述攸關自身利益，難期有可信度，不無理由不備之處。
(三)原判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
二、經查：
(一)檢察官上訴意旨雖稱：倘若被告、其兄徐勝坤及告訴人3兄弟於78年6月3日間已有就本案土地及本案土地乙之應有部分進行互易之計畫，則何以於2個月後之78年8月11日合約書對此全未提及，反而仍僅於該合約書單獨就本案土地乙之借名登記及應有部分實質歸屬進行約定，此已非無疑義。且自耕農身分之取得，其動機、原因甚多，與農地互易與否並不具有相當因果關係，是李應春雖確有於78年6月3日開始為自耕農身分之申請進行規劃一事，然是否能如原判決所述，逕行推認當時必已有本案土地與本案土地乙之應有部分互易之約定，亦非無速斷之嫌。且就原判決所強調之時序而論，本案土地係以徐勝坤名義於78年8月14日向李成隆購買，而李應春反係在更早之78年6月3日即已遷入○○區○○00號，則李應春為取得自耕農身分而遷移戶籍時，本案土地尚未購入，則在被告與告訴人眾人間，斯時如何形成本案土地及本案土地乙間互易之具體約定與未來規劃，此點亦顯原判決論理疏漏之處云云【見本院卷第31至32頁上訴書二、(一)所載】。惟李應春將戶籍遷入○○區○○00號，係為取得自耕農身分而能將上開0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地之移轉至伊名下，業經本院認定如前，李應春既已取得自耕農身分，卻未同時將78年8月14日購買本案0000地號土地原登記在被告名下之應有部分一併移轉登記予李應春，甚而於78年12月23日遷出上址，似有違常情，業如前述，縱然無法明確認定被告與告訴人間確有互易土地之情，但檢察官上開所指亦係推測之詞，尚難憑此逕為推論被告犯背信罪。
(二)檢察官上訴意旨又稱：就附表1所示本案土地及有關本案土地乙之78年8月11日借名登記合約書，均係被告及其兄徐勝坤、告訴人及李應春、李祖壽所共同購買，並共同簽立上開借名登記合約書以釐清各共有人實際應有部分比例，此兩筆交易之借名登記合約書簽立時間先後為78年8月至9月間，所涉不動產價值均達數千萬元以上、締約時間極近，當事人間並就借名登記法律關係之內容敘述均屬詳盡，可見被告及告訴人等契約當事人於當時已有藉由契約慎重約定法律上權利歸屬之意識及習慣，且被告與告訴人間並無親屬關係，僅係因商業行為而決意合資購買土地，是就雙方間法律上權利歸屬，顯必當藉書面契約加以明確規範。被告雖就本案土地與本案土地乙間有互易之辯詞，但未能提出相關贈與、買賣或互易契約書以資佐證，是其所辯顯與常情及本案當事人間交易習慣相違，難認可採云云【見本院卷第32頁上訴書二、(二)所載】。但本案同樣無法確實認定告訴人所證屬實，且告訴人證詞非無瑕疵，本案相關土地交易情形，亦非與常情無違，告訴人所證並無較被告供述可信，實難以被告未能以書面佐證其有購買上開5筆土地及1筆建物、本案0000地號土地，以及未提出相關贈與、買賣或互易契約書證明，即推論被告確有背信犯行。
(三)檢察官固又以前開上訴意旨(二)3.為據，主張被告所稱土地互易，價值顯不相當，難認有被告所辯土地互易存在云云【見本院卷第32至33頁上訴書二、(三)所載】。但縱若如檢察官所稱本案間土地互易之價值顯不相當，但本案無法明確由卷附各項事證證明被告犯罪，業如前述，自無法執此而為不利被告之論斷。
(四)檢察官雖另以前開上訴意旨(二)4.為據，稱證人徐士傑、蔡徐春梅均明確言及徐勝坤生前有因土地借名登記而與被告發生齟齬，原判決就證人徐士傑之證述，僅泛稱因本案訴訟可取得一定持分之本案土地，證述攸關自身利益，難期有可信度，不無理由不備之處云云【見本院卷第33至34頁上訴書二、(四)所載】。然證人徐士傑為徐勝坤之子，蔡徐春梅曾寄發律師函予被告，請求被告均分泰山段2小段425地號等土地，有論衡國際法律事務所99年9月8日（99）論衡法字第7242號函附卷可參（見易字卷二第355至357頁），該2人與被告間確有利害或敵對關係，渠等證詞自非無誇大或利己之嫌，且徐勝坤生前有因土地借名登記而與被告發生齟齬，與被告是否有互易土地之情，並無一定關聯，要難憑此推定被告即有背信犯行。
三、據上，原審審理後，以被告究否確有起訴書所載犯行，尚無足夠證據予以證明，仍存有合理懷疑，猶未到達確信為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴背信犯行，此外，檢察官復未提出其他積極證據以證明被告確有本案犯行，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，而對被告為無罪諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤；且檢察官上訴書所指亦不足以證明被告涉犯本案犯行，亦經本院補充說明如上，本院認定被告無罪之理由雖與原判決有部分差異，然應為被告無罪諭知之結果並無二致，是檢察官徒憑己見而執前詞指摘原判決諭知被告無罪不當，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。
柒、退併辦部分
一、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24527號移送併辦意旨略以：被告與告訴人為朋友，而被告與其兄徐勝坤、告訴人之兄李應春、李祖壽共同於78年8月14日出資購買本案0000地號土地，其等約定持分比例為：被告持有12分之3、徐勝坤持有12分之3、告訴人持有12分之2、李應春持有12分之2、李祖壽持有12分之2，且約定借名登記於被告名下，並於78年9月16日完成土地所有權登記。詎被告明知本案土地係其受有持分12分之9之徐勝坤、告訴人、李應春、李祖壽之委任借名登記在其名下，竟意圖損害其他借名登記人之利益，基於背信及行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，未經徐勝坤、告訴人、李應春、李祖壽同意及未取得徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩、徐○智之同意，於102年9月16日擅取徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩、徐○智交付保管之印章、戶口名簿，在新莊地政所將之交與不知情之廖信雄代書，並由廖信雄將徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩、徐○智之印章蓋立在不動產移轉登記申請書及土地所有權贈與與移轉契約書內，持向新莊地政所不知情之承辦人員辦理移轉登記至徐○玗、徐○恩、徐○智名下，而使不知情之承辦公務人員將上揭虛偽移轉之事項登載於所執掌土地登記總簿、土地與建物登記謄本等公文書上，而以上揭方式違背任務，致生損害於告訴人等人之利益。因認被告所為涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌，且認被告此部分所犯與已起訴之背信部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係而移送本院併辦云云。
二、查被告被訴本案犯行，業經原審判決無罪，並經本院駁回上訴如前，則前開移送併辦部分，與本案自無裁判上一罪關係，本院無從併予審理，自應退回由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官林殷正提起上訴，檢察官徐世淵移送併辦，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 12 月 1 日附表1
【本案土地】 【本案土地乙】 （78年8月11日借名登記合約書中之5筆土地） 地號 ○○段0000地號土地 （重測前為○○段○○○小段0000－0地號） ○○段○○○小段 000－0、000－0 、000－000地號土地（農地，即重測後0000、0000、0000地號土地） ○○段○○○小段000－0地號土地及其上建物（建地，即重測後0000地號；建物，即000建號） ○○段○○○小段000地號土地 (溜地，即重測後0000地號土地) 借名登記合約書之簽立日 78.9.25 78.8.11 總面積 1萬3,097平方公尺 1萬6,113.92平方公尺 農地單獨：1,949平方公尺 建地單獨：333平方公尺 溜地單獨：1萬3,831.92平方公尺 價金（ 新臺幣 ) 2,340萬元 （依他字卷第15頁契約書） 3,407萬6,927元 （依偵字第37793卷第87頁契約書） 依據合約書約定之實際應有部分 李應春 甲○○ 李祖壽 上3人共2/4 【A】 農 李應春 甲○○ 李祖壽 上3人共2/4 【D】 徐勝坤 1/4 【E】 乙○○ 1/4 【F】 每1/4為487.25平方公尺 （1,949/4=487.25） 徐勝坤 1/4 【B】 乙○○ 1/4 【C】 建 李應春 甲○○ 李祖壽 上3人共2/4 徐勝坤 1/4 【H】 乙○○ 1/4 【G】 每1/4為83.25平方公尺 （333/4=83.25） 溜 李應春 甲○○ 李祖壽 上3人共2/4 徐勝坤 1/4 乙○○ 1/4 【I】 每1/4為3,457.98平方公尺 （1萬3,831.92/4=3,457.98）附表2：被告主張之土地互易狀況
1.被告已於78年11月間，與告訴人及告訴人之兄弟達成下列協議，即由被告以【E】、【F】、【G】、【H】、【I】部分，與告訴人及告訴人兄弟所有之【A】部分進行互易。 2.於90年4月18日，被告在徐勝坤要求下，將被告所有之【新北市○○區○○段0○段000號】以贈與為原因移轉與徐勝坤，被告遂表示其所有之【B】部分土地應有部分已歸被告所有。 3.本諸上開1.2.之土地互易行為，被告已於90年4月18日獲得本案土地完整所有權，故就本案土地為處分為並未違反被告與告訴人所簽立之78年9月25日借名登記合約書（下稱本案合約書）之契約義務。