臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1456號上 訴 人即 被 告 余仲賢上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第349號，中華民國109年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第26994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得檜木（樹頭）貳支、老松木壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、余仲賢基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108年6月14日上午6時許，商請不知情之黃健富提供大貨車載運木材，黃健富乃依余仲賢指示，聯繫不知情之沈永華駕駛車牌號碼000-00號之營業大貨車載其一同前往位於桃園市○○區○○路000號之「吳炫三工作室」（起訴書及原審判決書均誤載為「吳炫山」），另由不知情之許德安駕駛其向林國龍所借用車牌號碼0000-00號之自用小客車搭載余仲賢前往上址（黃健富、許德安、沈永華及林國龍等四人所涉竊盜罪嫌，均因無足夠之積極證據，而經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第26994號為不起訴處分確定）。其等於同日上午10時許抵達上址後，余仲賢即趁該處無人之際，自未上鎖之側門進入該工作室並開啟電動鐵門，復示意沈永華將前開營業大貨車駛入該處後，將吳炫三所有、許月蘭管領之紅檜3支、老松木1支吊運至該營業大貨車上，並由黃健富將上揭木材綑綁固定，即以此方式竊取該等木材共計4支後駛離。余仲賢旋將其中之紅檜3支以新臺幣（下同）30萬元之價格出售給不知情之廖建銍，再輾轉透過游茂山、吳健輝及游世仲（此四人所涉贓物罪嫌，亦因無足夠之積極證據，經上開檢察署檢察官以108年度偵字第26994號為不起訴處分確定）將該等紅檜先後放置在苗栗縣○○鄉○○村○○00號之「大昌製材廠」、彰化縣○○市○○路0段000巷000號等處。嗣許月蘭於同年月16日下午2時許，前往工作室發覺上開木材4支遭竊後報警處理，經警循線查悉上情，並在前開員林市員集路之址扣得紅檜1支。
二、案經許月蘭訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、證據能力方面
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第87至88頁、第235至237頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、被告余仲賢經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第219、221頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，並為認罪之表示（見108年度偵字第26994號卷【下稱偵卷】卷一第50至53頁、卷二第44頁；原審卷第71、76頁；本院卷第86頁），核與證人沈永華、林國龍、游茂山、吳健輝、廖建銍、游世仲、許德安、黃健富、陳啟文、證人即告訴人許月蘭於警詢、偵訊時所為之證述大致相符（見偵卷卷一第11至19頁、第29至31頁、第77至79頁、第97至99頁、第111至115頁、第127至131頁、第141至145頁、第163至166頁、第171頁、第169至170頁、卷二第13至17頁、第44頁、第49至50頁），且有買賣契約書、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、代保管條、車輛詳細資料報表、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單等件附卷可稽（見偵卷卷一第119頁、第133至137頁、第173頁、第175至181頁、第187至194頁、第25至27頁、第195至196頁、卷二第57頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、關於竊得木材數量部分：
㈠、本案被告於警詢中供稱竊得之木材共4支，整支大的木頭1支、小支的樹頭2支、小支樹幹1支，最小的那支因為買家說太小沒有用，我就叫吊車司機卸下放在路邊草叢裡等語（見偵卷卷一第51頁）；證人沈永華於警詢中亦稱總共吊4根木頭，載往龜山後，有要求我將1根較小的木材放置在空地上，另外3根較大的木材一樣放在我的貨車上，之後載到買主指定之木材行下貨等語（見偵卷卷一第13頁）；證人即買家廖建銍於警詢中稱其向被告購得臺灣紅檜3支，暫放在朋友工廠裡，其中2支幾天前被偷了，剩下1支大的等語（見偵卷卷一第112、114頁），核與卷附被告與廖建銍間買賣合約書上所記載「台檜木」「原木1支」「樹頭2支」之內容相符（見偵卷卷一第57頁、第119頁），證人即告訴人許月蘭於警詢中亦稱遭竊者為老松木及檜木3至4支等語（見偵卷卷一第170頁），是依其等於案發後第一時間於警詢中所述，僅能認定被告本案所竊取者為老松木1支、檜木3支（包含大的原木1支、較小的樹頭2支，尋回查扣者為大的原木）。
㈡、雖告訴人許月蘭於偵訊中改稱共遭竊老松木、檜木計5支等語（見偵卷卷二第13頁），另證人許德安於警詢中亦稱當日載走木材數量應為3支木頭與2支樹頭（見偵卷卷一第143頁），但許德安又稱：他們進去載木材時，我沒有進去現場，這時候我已經先離開現場了等語（見偵卷卷一第144頁），可徵其並未親眼目睹竊走木材之過程，其所述竊走木材之數量是否無誤，並非無疑。又許德安稱在龜山區是卸下「樹頭」2支，亦與被告及實際吊取木材之沈永華所證只卸下一根較小的木材，及上開買賣合約書所記載樹頭2支是賣給廖建銍之情不符，是許德安所證顯然具有瑕疵，自不足以補強告訴人許月蘭前揭於偵訊中所為指述之憑信性。此外，復查無其他積極證據，則僅憑告訴人許月蘭之單一指述，尚不能認定被告所竊走者共為5支木材，併此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、起訴法條有誤部分：
㈠、檢察官起訴書雖認被告所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上共犯竊盜罪，然該款所稱之結夥犯，係指在場共同實行竊盜犯罪者有三人以上且相互間有犯意聯絡，始能成立，若他方並不知情，無犯意之聯絡，縱客觀上有參與部分犯罪流程，仍不能計入結夥人數之中。本案除被告之外，雖另有黃健富、許德安、沈永華等三人偕同被告到行竊地點載運木材，但黃健富等三人既經檢察官均認定為不知情、與被告間無竊盜犯意聯絡而為不起訴處分確定，揆諸前揭說明，自不得計入結夥人數之中，是本案應僅有被告在場犯竊盜罪，與結夥三人以上之加重要件不符，起訴意旨認被告本案係犯上開結夥三人以上之加重竊盜罪，即有未恰。
㈡、基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名及起訴法條，倘法院已踐行法定程序，俾被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條，而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院自得就具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院104年度台上字第2567號判決意旨參照）。本案原審公訴檢察官業已更正起訴法條為刑法第320條第1項之竊盜罪（見原審卷第70頁），且與原起訴之基本事實明顯同一，只是論以較輕之普通竊盜罪名，復經原審當庭告知被告起訴事實及更正後之所犯罪名（見原審卷第71頁），基於檢察一體原則，法院即應依公訴檢察官更正後之論罪法條審判，並毋庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
三、累犯部分：
㈠、被告前因持有第一級毒品案件，經原審法院以105年度桃簡字第1033號判決判處有期徒刑4月確定，並於106年3月2日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。
㈡、惟原審業已依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告上開前科紀錄與本案所為之竊盜犯行，犯罪型態不同，犯罪情節、不法內涵與所涉惡性亦屬有別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，本院認原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑，惟該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。
肆、維持部分原判決之理由
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯上開竊盜罪，而適用刑法第320條第1項、第38條之1第5項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋正當管道獲取財物，竟為一己私欲，恣意竊取告訴人之高經濟價值木材，侵害告訴人財產法益重大，且迄未與告訴人和解或賠償損害，自應予非難，暨考量其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就被告所竊遭尋回扣案之紅檜1支，認業經發還被害人，而不諭知沒收等節，認事用法均無違誤，量刑亦未過重失當，應予維持（因本案僅有被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，上訴審法院不得諭知較重於原審判決之刑）。
二、被告此部分上訴意旨稱其有意與告訴人和解賠償損失，因原審審理時其在監執行無人可協助，現已出監將主動賠償告訴人，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本案原判決就上開部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案所竊取之木材價值高達數十萬元，被害人所受損失不輕且迄未獲得賠償等情觀之，原審所量處之刑期並無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。被告雖經本院安排於109年12月16日調解時，曾應允分期賠償告訴人（告訴人方面表示待被告於110年1月31日給付第一期分期款項時，才願意正式和解），但迄至本院110年9月16日言詞辯論終結止，仍分文未付，此據告訴代理人陳述在卷，實難認被告確有賠償被害人之誠意。其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決關於沒收部分之理由：
一、按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依上開規定，對於已扣押之犯罪所得，由法院諭知以原物沒收，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2第2項所定過苛之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額（最高法院106年度台抗字第1071號裁定意旨參照）。至刑法第38條之1第4項所定「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，其立法意旨係為確定犯罪所得之範圍，包含直接利得及延伸之間接利得，均屬應沒收之犯罪所得，非謂犯罪所得如有變得之物，只能沒收其變得之物，倘若沒收變得之物尚無法澈底達成沒收犯罪所得之目的，自仍應就不足之處，宣告追徵其價額。
二、本案被告共竊得紅檜3支、老松木1支，皆屬被告本案犯罪所得之原物，除其中自彰化縣○○市扣得之紅檜1支業已發還告訴人而經原審諭知不予宣告沒收外（見原判決第3頁第13至14行），其他紅檜「樹頭」2支及老松木1支，基於沒收制度澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，不論有無扣押，既未能證明業已滅失，揆諸前揭說明，自均應原物沒收。至被告出售其中紅檜3支所得之30萬元為犯罪所得之變得物，屬替代之間接利得，於無法原物沒收時，或可就此替代價額作為沒收之替代手段，但仍應沒收相當於犯罪利得之替代價額，如屬賤價出售贓物之情形，中間不足之「差價」亦應一併宣告沒收或追徵，不能僅以賤賣所得之價額為沒收範圍。被告於本院稱自上開○○市○○路之址所扣得其本案竊取之紅檜1支，其出售之價格為25萬元（見本院卷第86頁），告訴人亦表示對該支領回紅檜之價值為25萬元，沒有意見等語（見本院卷第88頁），是該支紅檜所變得之價金應為25萬元，固可認定，然此即表示另2支未扣案之紅檜「樹頭」變得之價金僅為5萬元。但依告訴人於本院所述，不包含領回之檜木，損失達75萬元（見本院卷第89頁），可徵被告變賣所得之價金並未相當於其所竊得原物之價額，則僅沒收或追徵該等變得價金尚不足以達成澈底沒收被告犯罪所得之目的，是原判決未諭知原物沒收，僅沒收、追徵被告變賣所得之價金30萬元，容有未恰之處。再者，前述被告所竊得之老松木1支並未一併出售給廖建銍，不包含在該30萬元價金之中，原判決「事實及理由」欄第四點沒收部分㈠先稱「被告竊得之木材3支，經變賣得款新臺幣30萬元」，於㈡又稱「另被告竊得之紅檜1支，業經發還告訴人」，若㈠部分所指之木材3支包含該老松木1支，則原判決似誤認該老松木是一併出售給廖建銍，若㈠部分所指之木材3支不包含該支老松木，則原判決即漏未論及該老松木部分，而未就該未扣案之犯罪所得老松木1支諭知沒收、追徵，無論原判決之意為何，均有未當。是雖被告上訴意旨未指摘及此，然原判決既有上開違誤，本院自仍應就原判決宣告沒收部分予以撤銷改判，並依前所述，以原物沒收為原則，諭知未扣案之犯罪所得檜木（樹頭）2支、老松木1支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至被告出售本案紅檜3支所得之30萬元並非利用竊得原物所產生之孳息等利得，而是交換應沒收之原物而取得之替代價額，屬原物沒收之替代品，就未扣案之紅檜樹頭2支部分，業經諭知原物沒收，此部分所售得之價金既未扣案，至多僅能供估算其犯罪所得數額以供追徵之用，不能重複沒收。又扣案經發還之紅檜木1支部分，雖未經宣告沒收，但既已實際發還被害人，被告即已不再保有犯罪所得，亦無追徵問題，被告此部分所售得未扣案之價金25萬元，即無替代原物宣告沒收或追徵之必要。況檢察官既認定廖建銍不知該等木材為贓物，無故買贓物之犯意而予以不起訴處分（見偵卷卷二第63至67頁之不起訴處分書），則其支付被告購買該支紅檜之25萬元，即有可能屬被告向廖建銍詐稱並非贓物使其受騙而取得之詐欺罪犯罪所得，或廖建銍在該檜木經告訴人取回後，得透過民事途徑請求被告返還價金或賠償之標的，於本案中亦不宜予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 110 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。