臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1545號上 訴 人即 被 告 連偉廷上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易緝字第6號，中華民國109年7月9日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵緝字第133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與陳沿秀（所涉共同詐欺取財犯行，業經原審法院以108年度易字第26號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日。緩刑4年，並應給付甲○○15萬元，給付方式自民國108年4月6日起，按月給付3千元至全部清償完畢為止）原為男女朋友關係，陳沿秀與甲○○為朋友，陳沿秀曾多次向甲○○借款，乙○○知悉甲○○對陳沿秀有好感，明知其並無意繳納購車貸款，為取得自用小客車供其代步使用，竟與陳沿秀共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106年6月間某日時許，由乙○○以陳沿秀名義或由陳沿秀本人使用網路通訊軟體LINE向甲○○誆稱：可由甲○○出名購買中古車以辦理超額貸款，再由陳沿秀負責繳納每月車貸，超額貸款部分可以償還先前欠款云云，致甲○○信以為真而陷於錯誤，於106年6月間某日時許，在新竹市食品路與西大路口之麥當勞餐廳與乙○○找來之合迪股份有限公司貸款人員辦理貸款40萬元之簽約對保，復於106年6月30日前往陳沿秀位在新竹市自由路租屋處附近超商簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由甲○○出名辦理貸款購買車牌號碼000-0000號自用小客貨車（下稱系爭車輛），所購車輛交由陳沿秀使用，並由陳沿秀負責繳納貸款等衍生費用，甲○○誤信陳沿秀會依系爭協議書內容履行，而將辦理車輛過戶與取車事宜全權交由陳沿秀處理，於106年6月29日某時許將系爭車輛辦理過戶給甲○○後，實際上係由乙○○取得該車輛之占有使用。嗣後因乙○○與陳沿秀均未繳納系爭車輛每月每期9,520元之分期貸款，且乙○○占有使用系爭車輛期間所衍生停車費、通行費及罰鍰均未繳納，甲○○察覺有異欲聯繫陳沿秀詢問原因未果，遂報警處理，經警方循線於106年12月9日查獲乙○○駕駛系爭車輛而查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第63頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又下列所引用之非供述證據之證據能力部分，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑證據及認定之理由㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序坦承不諱（見本院卷第61
頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即共同被告陳沿秀於警詢、偵查及原審審理時之證述（見他卷第8至18、86至87、90至9
3、104 、2至7頁、偵緝卷第8至11頁、易緝卷第57至63、67至
73、81至97、118至149頁）大致相符，並有系爭車輛之行車執照影本、車輛詳細資料報表、系爭協議書各1紙、證人陳沿秀與告訴人之間LINE對話截圖44張、對話紀錄1份、合迪股份有限公司繳款單暨統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明（顧客聯）影本共5 份、臺中市政府環境保護局106 年10月27日00-000-000000 號執行違反廢棄物清理法案件裁處書及環保罰鍰電子繳款單暨萊爾富國際（股）公司代收（代售）專用繳款證明（收據）影本1 份、交通部公路總局自行收納款項收據（收據聯）影本2 紙、新竹縣竹北市路邊停車收費補繳通知單（停車明細聯暨代收廠商存根聯）影本1 紙、交通部臺灣區國道高速公路局通行費繳費通知單影本3 份、通行繳費補單列印服務繳費單（消費者留存）暨統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明（顧客聯）影本共2 份、新竹市政府補繳停車費收據（收執聯）影本3 份、臺中市公有停車場停車費補繳通知單暨萊爾富國際（股）公司代收（代售）專用繳款證明（收據）影本1 份、超速採證照片影本1 張、違規停車採證照片影本5 張在卷可稽（見他卷第32至58、60至79頁），足徵被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告共同詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告與陳沿秀之間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告於94年間因殺人未遂等案件，經本院以97年度上更一字第5
12號判處有期徒刑5年3月，嗣被告提起上訴，經最高法院以100年度台上字第575號判決駁回上訴確定，於102年12月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄至104年9月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第33至35頁、37至38頁），足認被告於前案執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟觀諸上開前案與本案所犯罪名、犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，本院審酌上情，並參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告共同詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告於原審固否認犯罪，惟其後上訴於本院準備程序坦承犯罪
，並於本院審理中，按月匯款賠償金各3千元至告訴人帳戶，迄辯論終結時止，累計匯款9千元，有被告提出之匯款資料（見本院卷第99頁）、本院電詢告訴人是否收到匯款之公務電話查詢紀錄表（見本院卷第101頁）附卷可查，是被告犯後態度與原審判決時難謂相同。原審就此等與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同。
⒉又按刑法第38條之1第1項、第5項規定：「犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。被告係犯共同詐欺取財罪，其與證人陳沿秀共同詐得系爭車輛，並由被告實際占有使用，堪認被告詐欺取財之犯罪所得即為系爭車輛，且查告訴人於107年11月間在新竹市尋獲系爭車輛而將車輛拖至修車廠更換鑰匙，翌日被告亦到場返回原鑰匙，業經告訴人陳明在卷（見新竹地檢署108年度偵緝字第133號卷第8頁），是被告所詐得之物即系爭車輛，業經告訴人自行取回原物，並無另變得他物之情，足認被告犯罪所得財物已實際發還，依刑法第38條之1第5項規定，應不再予以宣告沒收或追徵；原審未審酌上情，逕以被告使用期間之車貸估算被告之犯罪所得，然本案並未認定被告犯詐欺得利罪，且審諸車貸涵括取得所有權代價，非僅取得占有使用權益，原審以此方式估算被告使用期間總共獲得財產利益15萬9,014元，並以此認定為被告犯罪所得，而諭知應予沒收、追徵，容有違誤。
⒊原判決既有前述未及審酌及違誤之處，被告提起上訴請求重為
衡酌本案量刑，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並就被告犯罪所得部分不再宣告沒收或追徵其價額。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，利用告訴人對
證人陳沿秀的好感，與證人陳沿秀共同為本案詐欺取財犯行，其行為自值非難；雖曾於106年12月9日與告訴人協議要負擔日後車輛貸款，事後卻食言未履行，迄至107年11月間才由告訴人自己在新竹市發現系爭車輛而將車輛拖回，於原審否認犯行，於本院始承認犯罪，並於本院審理中給付部分賠償金9千元予告訴人，有匯款資料、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第99、101頁）附卷可憑，兼衡被告之年齡、犯罪之動機、目的、手段、所詐欺之財物價值、自陳高中畢業之智識程度，目前從事清潔臨時工，月薪約2萬8千元，未婚，自陳育有1名1歲半未成年子女待扶養、經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢按刑法第38條之1第1項、第5項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行
為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。經查，被告與證人陳沿秀共同詐得系爭車輛，並由被告實際占有使用，業經認定如前，堪認被告詐欺取財之犯罪所得即為系爭車輛；然告訴人於107年11月間在新竹市尋獲系爭車輛而將車輛拖至修車廠更換鑰匙，翌日被告亦到場返回原鑰匙，業經告訴人陳明在卷（見新竹地檢署108年度偵緝字第133號卷第8頁），是被告本案詐欺取財之犯罪所得，業經告訴人自行取回，足認被告犯罪所得財物已實際發還，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，起訴書亦同此認定（見108年度偵緝字第133號追加起訴書第3頁），併此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第
1 項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官張凱絜追加起訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。