臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1626號上 訴 人即 被 告 廖少棠選任辯護人 黃照峯律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第127號，中華民國109年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖少棠為香港○○有限公司（下稱○○公司）負責人、○○國際貿易有限公司（下稱○○公司）大股東及負責人；陳應東（尚經原審通緝中）為○○投資有限公司（下稱○○公司）負責人。陳應東因戴世盛購買其推薦之股票後虧損，將投資廖少棠所稱油品交易之新臺幣（下同）300萬元轉讓一半予戴世盛認購，戴世盛遂於民國103年2月7日匯款150萬元予陳應東。嗣陳應東及戴世盛前揭投資之油品交易失敗，而廖少棠明知○○公司前揭投資之油品交易失敗，而廖少棠明知○○公司前於100年5月間與俄羅斯ZAO TRANSNAFTA(下稱ZAO)簽訂之燃料油買賣契約，已逾指示出貨之2年契約執行期間，○○公司、○○公司之後亦未再向ZAO公司購買石油，實無任何油品可供銷售，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於103年4月底前向陳應東佯稱：○○公司可進口油品至臺中港，若○○公司支付3000萬元保證金即可取得銷售權來賣油獲利等語。陳應東因此於103年5月間向戴世盛、王清風、水全根等友人轉述上開不實訊息。而廖少棠於知悉陳應東為支付保證金而集資時，竟隱匿其無油品可供銷售之事實，尚參與遊說投資，並透過陳應東再次告知而致戴世盛陷於錯誤，除將前匯出之150萬元轉入投資油品銷售業務外，再於103年5月16日及21日各匯款300萬元、150萬元至○○公司帳戶（共計交付600萬元）投資款，後經陳應東將上述款項全數轉交廖少棠。
二、103年6月5日○○公司、○○公司及○○公司再簽訂保證金合約，載明由合約附件所示包括戴世盛、水全根（以王玉梅名義投資）、王清風、陳應東等人集資提供保證金3000萬元作為○○公司銷售油品之擔保，○○公司並應於104年6月30日返還，且由廖少棠負連帶清償責任。然迄至前開返還期日屆至，油品銷售業務並無進展，○○公司更表示無法繼續進行，戴世盛屢向廖少棠催討投資款未果，始知受騙。
三、案經戴世盛訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）廖少棠、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第170至188、256至274頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告固坦承因同案被告陳應東集資交付銷售保證金3000萬元，而取得其中告訴人戴世盛投資之600萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我一直到簽署保證金合約看到附件才知道陳應東交給我的保證金是向投資人集資而來，亦直至告訴人將投資款全部匯出後之103年6月間，我才見到告訴人，對於陳應東如何遊說告訴人投資，我全然不知。而○○公司於100年就已向ZAO公司購得油品，並一直都有能力可以供油，是○○公司無法租得油槽存放進口油品並找到買家，○○公司才無法依保證金合約將油進口到臺中港銷售，所以我並無詐欺取財犯行等語。
二、下述事實均為被告所不爭執（見本院卷第166至170頁），可堪認定：
㈠被告為○○公司負責人、○○公司大股東及負責人（101年4月24
日設立時由證人陳龍一擔任負責人，被告為大股東。106年1月26日變更登記被告為負責人）；陳應東為○○公司負責人，有公司基本資料查詢畫面、周年申報表、有限公司設立登記表及變更登記表可據（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7586號卷，下稱偵7586卷，第37、66至73頁，原審卷二第173至182頁）。
㈡陳應東、證人水全根於102年12月31日與被告簽訂投資合作協
議書（下稱投資合約），就被告所稱之杭州油品交易各投資被告300萬元。而告訴人於101年12月間購買陳應東推薦之「F龍燈股票」後虧損，陳應東於103年1月向告訴人表示願轉讓投資合約半數投資之150萬元予告訴人認購，以補償告訴人虧損，告訴人遂於103年2月7日匯款150萬元予陳應東，陳應東則同日轉匯100萬元至被告設在第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶等情，經告訴人證述在卷（見原審卷二第404-405、545-548頁），核與陳應東（見原審卷一第141、157頁反面，原審卷二第151頁）、證人水全根供證一致（見偵7586卷第208頁反面，原審卷二第551-552、554-555頁），並有投資合約、匯款回條聯、被告上開第一銀行帳戶之歷史交易明細附卷可參（見偵7586卷第15、35、112頁；同署107年度他字第10852號影卷，下稱他10852卷，第11、13頁）。
㈢嗣因被告表示與中國浙江化工公司進行之杭州油品交易失敗
，致投資合約未繼續進行，被告向陳應東告稱要轉到臺中港銷售油品。○○公司、○○公司及○○公司遂於103年5月1日簽訂油品合作代銷合約（下稱代銷合約），由○○公司、○○公司共同銷售○○公司進口之柴油等情，經被告、陳應東及證人水全根供證一致在卷（見臺灣士林地方檢察署107年度他字第2615號影卷，下稱士檢他2615卷，第194頁；偵7586卷第4頁反面；原審卷一第158頁，原審卷二第568頁），並有代銷合約可據（見原審卷一第171頁）。繼而○○公司、○○公司及○○公司再於103年6月5日簽訂保證金合約，約定○○公司進口油品，○○公司及○○公司銷售，○○公司支付○○公司3000萬元之銷售業務保證金，○○公司及○○公司則支付○○公司每公噸美金15元銷售費用；而前揭保證金乃集資而來，由陳應東、告訴人、水全根（以太太王玉梅名義投資）、王清風等10人共同投資；其中告訴人出資600萬元，係將前開150萬元投資款由認購投資合約中陳應東投資額度，轉而投資油品銷售業務，並於103年5月16日、21日各匯出300萬元、150萬元至○○公司帳戶，陳應東旋即各於該日將上開款項匯至○○公司設立之彰化銀行帳號000000000000號帳戶等節，經告訴人證述（見原審卷二第407、418頁）、陳應東供述（見原審卷一第141頁反面）在卷，並有保證金合約及附表名單、匯款申請書及上開○○公司彰化銀行帳戶歷史交易明細可憑（見偵7586卷第42至44、89至90頁）。
㈣陳應東已將包括告訴人600萬投資款之集資而來的3000萬元保
證金，於103年5月底前以現金交付被告或匯款至前揭被告第一銀行○○分行帳戶、○○公司彰化銀行帳戶，由被告收受。另相關匯款紀錄如下，並有○○公司之彰化銀行帳號000000000000號帳戶、被告之第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶之歷史交易明細及被告親筆簽名確認之擔保金提供名單1紙存卷足證（見偵7586卷第89至90、111至112頁；原審卷三第223頁）：
⒈○○公司於103年4月29日匯款150萬元至○○公司設於彰化銀行帳
號000000000000號帳戶。依原審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為案外人江易儒100萬元及案外人袁思豪50萬元之投資款。
⒉○○公司於103年4月30日匯款150萬元至○○公司上開帳戶。依原
審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為王清風250萬元投資款中之150萬元。
⒊○○公司於103年5月16日匯款300萬元至○○公司上開帳戶。依原
審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為王玉梅850萬元投資款中之300萬元。
⒋○○公司於103年5月20日匯款100萬元至○○公司上開帳戶。依原
審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為王清風250萬元投資款中剩餘之100萬元。
⒌○○公司於103年5月21日匯款250萬元至○○公司上開帳戶。依原
審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為王玉梅850萬元投資款中之250萬元。
⒍上開帳戶於103年5月21日有美金199973元（約新臺幣600萬元
）匯入。依原審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為詹木濱600萬元之投資款。
⒎水全根分別於102年12月31日、103年1月2日匯款100萬元、20
0萬元至被告設於設在第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶。依原審卷三第223頁之擔保金提供名單所示，應為王玉梅850萬元投資款中之300萬元。
㈤上開10名投資者分別匯入之款項，則經被告或由其指示證人
陳龍一為下述轉帳或提領紀錄，最終皆由被告收受一節，有證人陳龍一之證述（見原審卷三第113至114、117至118頁）、○○公司之彰化銀行帳號000000000000號帳戶及被告之第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶之歷史交易明細、彰化銀行○○分行108年1月11日彰羅字第0000000號函提供之相關支領及匯款單據、彰化銀行○○分行108年1月15日彰沙鹿字第0000000000號函檢送之支領及匯款單據、證人陳龍一之合作金庫○○分行帳號0000000000000號帳戶歷史交易明細、合作金庫○○分行109年1月9日合金沙鹿字第0000000000號函提供之取款憑條及收入傳票、彰化銀行○○分行109年10月30日彰沙鹿字第0000000000號函提供之相關單據影本等附卷可查（見偵7586卷第89頁背面、第112頁背面；原審卷二第127至13
1、133至135、339至341、367至375頁；本院卷第201至209頁）：⒈○○公司於103年5月16日匯款至○○公司上開帳戶之300萬元、30
0萬元（即告訴人103年5月16日匯款之300萬元、上述㈣⒊），旋於同日提領後，分別匯款70萬元至廖玉榮（即被告之兄）帳戶、匯款430萬元至陳龍一之合作金庫○○分行0000000000000號帳戶、匯款100萬元至被告之第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶。
⒉○○公司於103年5月20日匯款100萬元、103年5月21日匯款至○○
公司上開帳戶之400萬元（即告訴人103年5月21日匯款之150萬元、上述㈣⒋、⒌），各於同日轉匯入陳龍一之之合作金庫○○分行0000000000000號帳戶。
⒊上開匯入陳龍一之合作金庫○○分行0000000000000號帳戶之43
0萬元、100萬元、400萬元，則分別於103年7月3日轉出479萬9000元至○○公司合作金庫之0000000000000號帳戶、同年7月4日轉出34萬元（其中5萬元匯入案外人楊嘉琪帳戶、20萬元匯入被告之第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶並旋於當日現金提出）、同年7月11日轉出12萬元廖玉榮帳戶、同年7月29日轉出18萬元至被告之第一銀行○○分行帳號00000000000號帳戶、同年8月4日轉出370萬元。而前於103年7月3日轉至○○公司合作金庫之0000000000000號帳戶之479萬9000元，連同8月4日之370萬元，共850萬元，均於8月4日存回○○公司之彰化銀行帳號000000000000號帳戶後，旋即同日轉出至○○公司。㈥然迄今未有被告所指油品進口至臺中港，油品銷售業務亦無
進展等情，業經被告、陳應東供述在案（見偵7586卷第4頁反面至5頁、第237頁反面；原審卷一第157頁反面）。
三、被告雖以前詞置辯，然查：㈠關於同案被告陳應東之集資經過：
⒈查告訴人於103年2月7日匯款150萬元認購陳應東轉讓之投資
合約投資額度後，該項投資即無下文，陳應東在水全根辦公室邀告訴人加碼投資進口石油銷售之保證金，並稱利潤很高等情，經告訴人證述在卷（見同署108年度偵續字第72號影卷第95頁；原審卷二第406至407頁），並有陳應東書寫之「臺中港油品進口事宜（D2柴油）」投資利潤手稿，以及陳應東傳送給告訴人簡訊（告知收到款項與可分得之利潤）在卷可稽（見偵7586卷第40至41、65頁）。再依證人水全根所證：被告在投資合約中跟大陸買家的賣油交易沒有成功後，陳應東說要把投資款轉去承租油槽，並增加投資金額到3000萬元，因為被告要進口油到臺灣放在油槽，由陳應東、陳龍一銷售，陳應東找我、告訴人及其他人合夥，我及告訴人才繼續加碼投資，王清風此時加入投資，並協助找油槽，簽保證金合約就是在約定此部分的油品銷售業務；我除了原來投資的300萬元外，另外再多拿出550萬元，以我太太王玉梅名義投資等語（見偵7586卷第208頁反面；同署108年度偵字第14187號影卷第32頁；原審卷二第561、565、568至569頁），可見告訴人及水全根均一致證稱陳應東於投資合約未能繼續進行後，以可分受銷售利潤鼓吹其2人將原投資款轉而投資油品銷售業務，並增加投資金額。
⒉而依證人王清風所證，陳應東帶被告於103年2月下旬找其談
油槽租賃時，○○公司預估油槽租賃費用是3300萬元，陳應東為此集資3000萬元，其於103年4月30日投資150萬元。後來陳應東說想要有油品銷售利潤，為了取得油品銷售權要支付被告保證金，原本就租油槽集資之金額不足，遂積極遊說其、告訴人及水全根再加碼投資，並稱投資人可藉此分受○○公司之銷售利潤，所以其於103年5月20日再投資100萬元等語（見原審卷三第200至201、209至213頁），亦見陳應東原本為租賃油槽找王清風投資，嗣為支付保證金取得油品銷售權而勸說其加碼投資，且上開經過復有○○公司出具之「臺中港自由貿易港區油槽操作流程」（記載油槽租賃費用3300萬元）文件（見偵7586卷第211至213頁）可憑。
⒊另依陳應東所供，其於103年5月8日有在水全根辦公室跟告訴
人、水全根、王清風開會講到集資3000萬元投資○○公司進口油品到臺中港的事，之後其便有依代銷合約向告訴人說明被告進口油品到臺中港銷售可得之利潤內容，並寫了上開投資利潤手稿給告訴人（見原審卷一第158頁）。而觀諸陳應東於103年5月9日寄予告訴人、證人水全根及王清風之簡訊中稱「今天私下跟廖董（即被告）談到我們押保證金3000萬元，以取得油品代銷權，可否可以減少。其表示因宏豪及○○公司有其他股東存在...希望我們先湊足九成款（2700萬元）...我懇求大家能在5月16日依配額準備300萬元及5月21日再依配額準備125萬元」（見偵7586卷第38至39頁），而告訴人於103年5月16日及21日共加碼投資450萬元，已如前述，水全根、王清風亦於103年5月間增加投資金額，有前揭保證金提供人名單上所載款項支付明細可據（見原審卷二第223頁），與陳應東在簡訊中指定之支付加碼投資款時程一致，可信告訴人、證人水全根、王清風3人所指陳應東為支付保證金，以可獲得銷售利潤為由向其等集資之經過為真。
⒋基上，被告因投資合約之交易失敗，向陳應東改稱要進口油
品銷售，陳應東因此先集資租賃油槽，嗣為支付被告3000萬元保證金以取得油品銷售權，陳應東於103年5月間向告訴人、水全根、王清風等人以可分受銷售利潤為由，遊說其等加碼投資，告訴人等因而注資供陳應東交付銷售保證金，此部分事實，已可認定。㈡被告在陳應東為支付保證金而集資時即知悉此事，並參與遊說投資人。
⒈依證人水全根所證：我依投資合約投資之300萬元要轉去投資
臺中港的油品銷售業務，陳應東及被告都有跟我說（見原審卷二第569頁）；證人王清風亦證稱：我103年4月30日匯出第一筆投資款前，被告及陳應東就有在我辦公室談到油品銷售業務，其2人口頭說明的就是後來簽訂之保證金合約內容，保證金合約是投資人談好加碼投資後才簽立，並記錄各人投資金額（見原審卷三第212-213頁），均一致指證被告在陳應東集資時有出面遊說出資人，核與被告供稱其因○○公司與中國浙江化工公司交易失敗，遂與陳應東、告訴人、水全根及王清風合意繼續集資3000萬元在臺中港進行油品業務（見士檢他2615卷第121至122、194頁）相符，足徵證人水全根、王清風前開證詞可信，益見被告於103年4月底前已將支付3000萬元保證金可取得其進口臺中港油品銷售權一節告知陳應東，且於陳應東後續為籌措油品銷售保證金而找投資人集資時即知此事，並參與遊說投資人。又依告訴人所證，當時其係透過陳應東知道在臺中港的油品銷售業務要做多，要再繳錢（見原審卷二第418頁），可見被告向陳應東告知之前開訊息，亦經陳應東轉述告訴人，始有被告所稱與告訴人達成集資合意乙事，並致告訴人除原交付之150萬元投資款外，再增加投資450萬元。
⒉被告雖辯稱於簽署保證金合約時看到合約附件，才知油品銷
售保證金是陳應東找人集資籌措來的等語。惟查，依被告所供，其跟陳應東商議把油運到臺中港，所以陳應東才集資3300萬要租油槽做三角貿易，且當時陳應東說要集資後，由○○公司及○○公司銷售油品（見偵7586卷第133頁；原審法院107年度重訴字第428號民事卷第529頁；原審卷二第13頁），是被告對於陳應東進行油品銷售業務所需資金，無論係原本之租賃油槽費用，或後續之銷售保證金，其一人之資金無法支應，均依賴對外集資，自屬知悉。而陳應東集資交付被告之保證金，依保證金合約第3條、第4條約定，○○公司應於104年6月30日返還○○公司。如○○公司未於103年9月30日進口油品，○○公司亦應返還，且被告就○○公司前開返還義務，要負連帶清償及違約賠償責任（見偵7586卷第43頁），可見被告依約於○○公司無法返還保證金或履行賠償義務時，即須承擔○○公司之債務。又被告自承簽署保證金合約前有先看過合約電子檔（見原審卷一第191頁反面），則被告如非早已知悉陳應東集資支付保證金，並就保證金合約內容經過充分協商及審閱，衡情應無可能簽署保證金合約，而對陳應東集資對象以個人身分承擔○○公司之返還及賠償義務，是被告前開所辯，自不可採。
㈢關於被告宣稱有油品可進口銷售實乃虛構：
⒈依證人陳龍一所證，因為大陸油品買家開不出信用狀，而臺
中港剛好成立自由貿易港區，其便建議被告把油進到臺中港做單船現貨買賣，由大陸船隻開過來載油，這樣不會收不到貨款或收到假的信用狀，陳應東才去租油槽，○○公司、○○公司及○○公司並於103年5月、6月陸續簽訂代銷合約及保證金合約（見他10852卷第120頁；原審卷三第123、127頁），核與被告所陳：我自102年7、8月開始跟陳應東合作油品生意以來，不斷有大陸買家開假的資金證明，102年底我跟陳應東商議將油運到臺中港，做現金交易，比較可以掌握買家身分，所以陳應東集資去租油槽等語（見偵7586卷第133頁及反面）大致相符，可見陳應東集資支付保證金取得銷售權者，乃被告預計進口到臺中港之油品現貨，先予敘明。
⒉被告雖辯稱：我100年就跟ZAO公司買到燃料油，陳應東因此
確認我有油，所以才去集資。我於102年至103年間與陳應東商談及簽約時，手上都有燃料油，只是還沒有從ZAO公司運出（見原審卷二第11-12頁），而我持續有跟ZAO公司交易，因而一直都有能力可以供油等語（見原審卷一第251頁反面），主張確實有油可進口以供陳應東銷售。惟查：
⑴被告主張100年5月4日即取得ZAO公司就其當時購得之燃料油
出具之供貨證明（見原審卷二第17頁），並提出該證明、稅務證明、煉廠承諾書、運輸契約、載貨證券等文件為證（見原審卷二第21至121頁）。惟觀諸該等文件內容，自ZAO公司運出該等油品之運輸契約所載運輸期間，早於102年4月10日即已屆滿（見原審卷二第67頁），而被告亦稱其向ZAO公司購油時是先付契約價金三成計算之保證金，簽約後須在2年執行期間內找到買家，補足七成價金，再指示ZAO公司運出油品。因為找不到買家，其於訂約後2年均未指示ZAO公司交運燃料油，該契約早已過執行期間（見原審卷二第12至15、149頁），可見被告於102年底向陳應東提議將油品進口臺中港銷售現貨及後續陳應東於103年5月向告訴人集資之際，被告亦無從要求ZAO公司交運燃料油，運輸契約所訂運輸期間復已屆滿，無從認其有所辯向ZAO公司購得之燃料油可進口銷售。
⑵又依陳應東所述，簽訂保證金合約時已確定要進口臺中港銷
售的是D2柴油（見原審卷二第151頁），核與代銷合約第2條約定○○公司負責供應「D2柴油」到臺中港（見原審卷一第171頁）及該公司提供之「臺中港自由貿易港區油槽操作流程」中記載存放油品為「D2 oil」（見偵7586卷第212頁）相合，可認陳應東前開所述應為可採。被告雖辯稱：其已將100年買的燃料油，跟ZAO公司轉換成柴油等語（見原審卷二第11頁）。惟被告提出向ZAO公司購買柴油之買賣契約（被告僅提出一頁，見偵7586卷第199頁）上記載之契約簽訂日期乃104年12月28日，已在○○公司104年6月30日發函○○公司表明「無法承作臺中港油品買賣事項」（見偵7586卷第46頁）之後，本即難認該買賣契約與被告所稱進口臺中港銷售之油品有關，況被告亦自承此一104年間購買柴油之契約，與告訴人投資陳應東所代銷之油品無關（見原審卷一第142頁），自難據為有利於被告之認定。
⑶再者，被告於原審107年4月11日準備程序時陳稱已租到油槽
，最快於同年5月油品即可進口放到油槽內（見原審卷一第142頁），然於108年5月3日另案偵訊時卻稱：向俄羅斯訂購的D2柴油因為油品價格下跌，為避免損失已停止作業（見士檢他2615卷第208頁），後於原審109年2月5日審理時又稱油品已經到了，要開始做交易，但新取得的文件無法證明什麼（見原審卷二第402頁），可見被告迄今仍無法提出購得油品之證明，自難認其確有油品可進口銷售。
⒊基上，被告所舉之購油證明無從證明被告自102年底與陳應東
開始商議將油運進臺中港銷售起，迄至103年間向陳應東要求支付銷售保證金而參與游說集資對象並簽訂保證金合約時，確實有油品可進口以供銷售。是被告宣稱有油品可供進口銷售一節，自屬虛構。
㈣關於被告對於陳應東集資對象之告訴人有詐欺故意部分：
⒈查告訴人證稱：因陳應東保證沒有問題，請我放心，他會幫
我處理好所有事情，我才會把錢投下去（見原審卷二410頁），可見告訴人出資600萬元，係因陳應東邀約投資所致。
而被告於陳應東就銷售保證金對外集資時即已知情，如前所述，自明知其所稱有油品可進口而邀約陳應東參與油品銷售業務一事，已藉由陳應東傳達集資對象，且對於提供保證金資金之投資人對可藉由油品銷售獲利產生信賴亦屬知悉，然被告卻始終隱匿無油品可進口供銷售之實情，致告訴人誤認可藉由出資提供保證金以獲取將來之高額油品銷售利潤，進而交付投資款，自屬詐術之行使，而在主觀上有詐欺取財之故意。
⒉被告雖辯稱：於告訴人匯出全部投資款後，才首次見到告訴
人，其並無遊說告訴人拿錢投資等語。惟查，提供保證金之告訴人等投資人，雖不在保證金合約所定進口、銷售油品之主要契約架構內，但該合約第4條約定仍使被告對於告訴人等投資人負有返還保證金即其等投資金額之義務，可認此條之目的在於保護因此約定而受益之投資人之財產利益所特設。從而，被告對於關乎告訴人投資之交易重要事項，即油品銷售業務相關內容，應有告知義務。蓋告訴人如知悉在其支付投資款之103年5月前，被告與其宣稱之油品來源即ZAO公司間之100年間燃料油契約早已過執行期間而無從要求該公司運出油品，之後復無就本件油品銷售業務所需油品與ZAO公司簽訂購油契約，則告訴人注資即無從合理期待可自油品銷售獲取利益，衡情難認告訴人仍願交付投資款。是以，被告未將無油品可進口之實情向其負有告知義務之包括告訴人在內之投資人說明，導致告訴人誤信注資不久即可獲利而交付投資款，此等錯誤認知之形成，自應評價為被告行使詐術所致，且與被告是否認識到投資人之具體身份及其有無直接遊說投資無涉，則被告前開辯解縱使為真，仍不影響就其前開隱匿實情之行為對提供保證金之告訴人有詐欺故意之認定。
⒊再者，關於告訴人之投資款之用途，被告於偵查中稱：係匯
到○○公司後再匯到俄羅斯去買油（見偵7586卷第238頁）；於原審準備程序則稱：係轉出去買油或繳納俄羅斯石油輸出入許可證費用（見原審卷一第252頁及反面），均主張用在購油上。經查於103年8月4日存回○○公司之彰化銀行帳號000000000000號帳戶之850萬元後，雖旋即同日轉出至○○公司（即上述二㈤⒊），惟被告始終未能舉證證明有匯款至俄羅斯購買油品之事實，況且若真有此等油品交易，○○公司何需於104年6月30日發函○○公司表明「無法取得相關油品買賣事宜」、「無法承作臺中港油品買賣事項」（見偵7586卷第46頁）；另陳應東分別於前述二㈡、㈢匯到被告及○○公司帳戶之告訴人投資款，依帳戶交易明細所示，匯到被告個人帳戶者，後續有數萬元至最多30萬元之現金提款或轉帳；匯至○○公司帳戶者，則是連同陳應東其他匯款一併遭轉匯至廖玉榮、陳龍
一、被告、○○公司、○○公司帳戶（即上述二㈤），均無法釐清後續之金錢流向。被告自承前開提領款項及匯款至其帳戶部分，乃支應其出差、公務需求或出借他人之需求；轉匯給廖玉榮之款項是借款；轉匯給陳龍一者則係談租油槽之交際應酬費用（見原審卷二第153頁），與被告前開所陳將告訴人投資款用在買油或繳納申請規費無一相符，甚且由上述二㈤可知轉匯給陳龍一的款項（共計930萬元）最終乃是分別匯予被告、廖玉榮、楊嘉琪、○○公司、○○公司等人（共計933萬9000元），亦與其所陳此乃供談租油槽之交際應酬費用無涉；足見被告就此3000萬元之保證金流向存有避重就輕、虛偽不實之情狀，實難認被告確有將保證金取用在購油上，益徵被告乃本於為自己不法所有之詐欺故意而取得告訴人上開600萬元投資款甚明。
⒋綜上，被告明知陳應東為銷售其虛構之油品而集資，卻透過
陳應東將此等虛詞告知提供保證金之告訴人，並持續隱匿在交易上重要而應據實告知之其實際上無油品可提供之實情，自為詐術之行使，且與告訴人決定投資而處分財產間有相當因果關係，則被告在主觀上自有詐欺取財故意。
㈤關於陳應東集資時是否知悉被告向其宣稱有油品可進口銷售
乃憑空捏造而有不實乙節；依陳應東所供，其於103年5月間簽訂代銷合約時，被告說已經找到買主，油可以發運進到臺中港，且被告說他給的錢已足夠，油已買斷，等被告通知即可出貨（見原審卷二151至152頁），指稱其遭被告蒙蔽而未預料被告所稱油品銷售業務全為虛構（見原審卷一第146頁反面至147頁）。而陳應東已將集資之保證金3000萬元，於103年5月底前全數交給被告，其中陳應東亦有注資300萬元，已如前述，且陳應東於同年8月13日再交付現金300萬元投資款予被告（見原審卷三第223頁），迄今又無證據顯示陳應東有取回保證金或經被告分配任何款項。從而，陳應東為銷售被告虛構存在之油品，非無受有支出投資款之損失。另觀諸於103年5、6月間代銷合約及保證金合約依次簽訂前，陳應東為被告宣稱之處理油品買賣價款及與大陸買家商談，各於102年8月26日、12月與被告至香港、杭州等情，經陳應東供述在卷（見原審卷一第141、157頁），核與被告所述相符（見原審卷一第191頁反面），並有2人入出境資訊連結作業查詢結果（見原審卷二第163、168頁，其等於102年8月26日均搭乘CX-407班機出境，且於同年12月中旬亦均有出境）相符，衡情陳應東對於被告佯稱其有油品一事非無信賴，否則當無多次隨同被告入出國境商談相關事宜之理，是陳應東誤信被告向其偽稱已購得油品且隨時可發運一情，尚可認定。此外，證人楊景翔於本院審理中雖證稱：我是經陳應東在中國引薦認識被告，陳應東表示被告有拿到俄羅斯的供貨油源，由陳應東負責提供資金，我則幫陳應東跑業務找中國東北、山東的地煉場簽約，以抽取佣金，但因雙方就開證（按指信用證或信用狀）之條件談不攏而未成立，陳應東有給我看前述之保證金合約，說要在臺中港租油槽，但後續油槽租不到、資金不到位而未履行等語（見本院卷第253至255頁）。
但楊景翔表示處理此部分交易之時程乃是2003至2005年間（見本院卷第255頁），實與本案相關油品買賣日期均無關；縱認採楊景翔之後改稱「2014年8月7日回臺灣」前之2013至2014年間，但楊景翔均未能說明與「山東、東北地煉場」相關之油品交易是與哪家公司進行之買賣，而未能核實與本案之關係，所言含糊不清，其證詞之真實性已有疑慮。即使再肯認其所謂「山東地煉場」為前述二㈢中被告與中國浙江化工公司進行，應由俄羅斯運至「山東」的油品交易（見偵7586卷第36頁之投資合約），其所言無非僅是重申陳應東因被告佯稱其有油品一事而隨同被告與大陸買家商談交易之過程。且證人楊景翔乃是透過陳應東引薦認識被告，既然陳應東尚因被告說詞而誤信被告持有油源，則透過陳應東引薦之楊景翔是否能判斷油源真實性，即屬存疑，更遑論所謂與地煉場之交易均未成立、實際進行，而無從證明被告之油源確實存在；亦即楊景翔之證述並無礙前開被告宣稱有油品可進口銷售乃屬虛構之事實認定。準此，依目前卷附證據尚難證明陳應東就被告虛構有油品可進口銷售一節知情，進而誘使告訴人出資支付保證金，而有詐欺故意。
四、綜上所述，本案事證明確，被告之詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，就罰金刑部分已經提高，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之陳應東對告訴人遊說出資提供保證金以參與油品銷售業務，而遂行犯行部分，應論以間接正犯。
參、上訴駁回：
一、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告未曾受刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑。被告身為○○公司、○○公司之實際負責人，非無謀生能力，竟不思正當途徑賺取金錢，明知並無購得油品，竟假稱有油品可進口銷售，再聲稱必須繳納保證金始可取得銷售權，致陳應東為籌措保證金而向告訴人等投資人集資，被告明知此情，仍隱匿實情，並參與遊說出資，致告訴人因此陸續交付共600萬元投資款，受有損害非輕，犯後否認犯行，未與告訴人達成和解，不見悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明被告向告訴人詐得之600萬元，屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告雖上訴主張無罪；然本件業依卷內各項證據資料，就被告所辯各節，詳為論述、一一指駁，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
二、退併辦部分：臺灣士林地方檢察署檢察官移送併辦（108年度偵續字第262號）意旨略以：廖少棠基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年間，向陳應東佯稱：已向俄羅斯訂購121萬噸D2柴油，有買家願意購買該油品，若投資其所經營之油品銷售事業，保證1年內可獲取3倍利潤云云，致陳應東陷於錯誤，先交付300萬元予廖少棠，陳應東並因戴世盛購買其推薦之股票後虧損，將投資廖少棠所稱油品交易之300萬元轉讓一半予戴世盛認購。嗣陳應東及戴世盛前揭投資之油品交易失敗，而廖少棠明知○○公司前於100年5月間與ZAO公司簽訂之燃料油買賣契約，已逾指示出貨之2年契約執行期間，○○公司、○○公司之後亦未再向ZAO公司購買石油，實無任何油品可供銷售，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於103年4月底前向陳應東佯稱：○○公司可進口油品至臺中港，若○○公司支付3000萬元保證金即可取得銷售權來賣油獲利，○○公司每銷售1噸油品可獲得美金15元等語。陳應東因此於103年5月間向戴世盛、王清風、水全根等友人轉述上開不實訊息。而廖少棠於知悉陳應東為支付保證金而集資時，竟隱匿其無油品可進口供銷售之事實，尚參與遊說投資，並透過陳應東再次告知而致戴世盛等人陷於錯誤，而共同集資3000萬元予廖少棠。103年6月5日○○公司、○○公司及○○公司再簽訂保證金合約，載明由合約附件所示包括戴世盛、水全根（以王玉梅名義投資）、王清風、陳應東等人集資提供保證金3000萬元作為○○公司銷售油品之擔保，○○公司並應於104年6月30日返還，且由廖少棠負連帶清償責任。然迄至前開返還期日屆至，油品銷售業務並無進展，○○公司更表示無法繼續進行，陳應東屢向廖少棠催討投資款未果，始知受騙；因認被告就「陳應東」部分亦涉犯詐欺取財罪嫌等語（見本院卷第59至66頁）。然按詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數(最高法院109年度台上字第4797號判決意旨參照)，本案遭詐取款項之人為告訴人戴世盛，移請併辦案件之被害人乃陳應東，顯屬侵害不同之個人財產法益；且由上述移請併辦之犯罪事實所載，陳應東遭被告詐欺、匯款之時點始於「102年間」，且由本案卷存前述經被告親筆簽名確認之擔保金提供名單所示，陳應東交付款項之時間最初亦是於102年間（見原審卷三第223頁），均顯然早於本案告訴人戴世盛，益徵被告之詐欺取財行為並非對本案告訴人、陳應東同時為之，亦即被告之詐欺行為實屬獨立、可分。準此，該移請併辦之犯罪事實自與本案審理範圍部分不生裁判上之一罪關係，是本案起訴之效力即不及於上開移送併辦部分，本院自不得併予審究，應予退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒中 華 民 國 110 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。