臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1627號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蕭瑋旻上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第271號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第3125號、108年度偵字第20375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於108年4月20日竊盜無罪部分撤銷。
蕭瑋旻犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、蕭瑋旻任職於○○咖啡坊（址設臺北市○○區○○街00巷0弄0號），擔任廚房工作，竟意圖為自己不法之所有，於民國108年4月20日晚間11時55分許，在上址○○咖啡坊，徒手竊取該店財務管理人員蒙瑀所管領、放置在櫃台上之店內營運金新臺幣（下同）2,000元，嗣於翌日經發覺營運金有缺少2000元之情況下，蕭瑋旻始俟機藉口清理水溝及河水槽時找到2000元而補足。
二、案經蒙瑀訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。。理 由
甲、有罪部分
壹、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告蕭瑋旻矢口否認有何竊取營運金2000元，辯稱：○○咖啡坊負責人是我母親陳麗安開立迄今擔任負責人，告訴人蒙瑀在108年1月表示要跟朋友王語昕一起投資，王語昕是單純投資，蒙瑀則負責財務管理，我負責大小事，後來蒙瑀跟王語昕已退股。我跟我母親目前還在店內工作，我母親在內場，我在外場。蒙瑀習慣在關店前，把10,000元現金放在吧檯上，隔日我母親會取走作為採購食材之用。4月20日當天晚上我母親交代要我晚上去幫他買豬肉，所以離開店的時候我取走桌上2,000元，後來母親又說不需要，我早上有在6點時把錢放回去，但是後來母親質問我掉2千元，我說確實有放回去，後來過兩天我在廚房下方發現2,000元，有立即交給蒙瑀等語。經查：
㈠○○咖啡館係由被告與告訴人合夥經營，並有分配各自執行業務：
1、○○咖啡坊於92年9月12日核准設立登記，負責人為陳麗安迄今，有經濟部商業司登記公示資料查詢紀錄在卷可查（見調偵字卷第27頁）。陳麗安負責廚房工作，而被告為陳麗安之子，與告訴人於案發時均在○○咖啡館工作，告訴人負責店內財務管理，被告有於108年6月29日與告訴人、王語昕、馬承志簽立就○○咖啡坊退夥事宜，成立股份轉讓協議書（見偵字卷第27至31頁）等情，業據告訴人證述明確，亦為被告所不爭執（見易字卷第30頁），首堪認定。
2、證人即告訴人蒙瑀於原審審理中證稱：我大約是在108年2月投資，我們有3個合夥人，我、王語昕、蕭瑋旻，我跟王語昕總共出資80萬元，我個人出資50萬，王語昕出資30萬，蕭瑋旻沒有出資，他出店面。108年2月之前，○○咖啡坊本來是蕭瑋旻在經營。後來到談退夥時才知道○○咖啡坊負責人是蕭瑋旻的媽媽陳麗安。股份比例我的部分是45％，蕭瑋旻是40％，王語昕是15％，這些都是口頭講的等語（見易字卷第61至75頁），核與被告所稱：錢的部分我沒有經手，我談的是我出店面，股份占多少還要商討，一開始是我跟蒙瑀一人一半，後來王語昕有想要爭取多一點5％等語相符（見易字卷第83至84頁）。足認告訴人與被告就○○咖啡坊係屬合夥經營。證人陳麗安雖於原審審理中證稱：我是獨資，沒有其他股東，這個店是我獨資經營，廚房裡面所有都是我在做，蕭瑋旻管外場，蒙瑀講說她要管吧台，所以我就叫蕭瑋旻到廚房來幫我。我沒有拿過他們的錢，蒙瑀沒有投資。蒙瑀是跟蕭瑋旻有講說要學習經營看看。他們年輕人想說這個店想要一起做做看，我當下想說年輕人給他玩玩，但我還是負責人，不能給我亂搞。蒙瑀是跟蕭瑋旻講說她要管財務，她有在店裡管財務，我有把○○咖啡坊給兒子經營的心態沒有錯，但我有說你們做做看、不要亂搞等語（見易字卷第49至60頁）。則證人陳麗安身為負責人，雖並未介入被告與告訴人所商談合夥入股之事，而告訴人與被告當初亦未就投資入股之細節訂立任何書面契約，案發亦尚未退夥結算，陳麗安雖為登記負責人，但同意讓告訴人在店內掌管財務，且知悉被告、告訴人均有意嘗試經營等情無訛，則告訴人與被告就該咖啡坊係屬合夥分別執行業務，應堪認定。
3、又共同出資告訴人應出資之部分，性質上屬合夥或隱名合夥，若為合夥之法律關係，依民法第668 條、第671 條第
2 項、第682 條之規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。告訴人就○○咖啡坊執行財務管理，就營運金應由負責執行合夥事務之告訴人持有支配並管理使用。
㈡被告確有將營運金2000元據為己有之行為
被告並坦承有於108年4月20日晚間11時55分許，取起告訴人所管領放在櫃台上之店內營運金2000元等語（見本院卷第80頁），惟否認有竊盜之犯意，辯稱係我母親要我隔天早上去買肉才拿的云云，經查：
⑴告訴人於偵訊中指訴：108年4月20日我將採買金額1萬元放
在工作台上，隔天廚房師傅會取走，但師傅說他只有拿到8000元，我有跟蕭瑋旻說這件事，他說可能不知道掉到哪裡，我發現錢少的時候，有問蕭瑋旻有無碰過，他說沒有，也許是被老鼠咬走等語（見偵卷第64至65頁），復於原審證稱：採買款項是我在結帳完，數出1萬元，放在P0S機下方，時間我不太記得了，21日陳麗安在店裡跟我講說只有拿到8千元，我說不可能，我確定昨天是數1萬元放在桌上，當時還有另一個員工施宏昌在場，蕭瑋旻應該也在場，蕭瑋旻說先不要懷疑店裡的人，可是我有跟他說店裡就這幾個人，怎麼可能平白無故消失？他就回答我說有可能是店裡有老鼠爬過弄掉或叼走，我覺得不可能，他當天完全沒有講到陳麗安有對他表示不用再採買等語（見原審卷63至65頁）。
⑵另依證人即被告之母陳麗安於原審審理時證述：蕭瑋旻我
經常會要他明天去買肉，蒙瑀是管財物，他下班後就會把錢放在吧台，我隔天會去拿，當天晚上11、12點我打電話給蕭瑋旻說他明天不用買肉，隔天早上差不多7點多我要採買，去店裡看到吧台的錢是散的，點的結果只有8千元，因我趕著要去市場我就沒有問，等到市場回來，蒙瑀、蕭瑋旻也在，我就問他們怎麼少2千元，他們說不知道，我也沒講話，蕭瑋旻有告訴我，當天晚上我11、12點說不要買時，他有把錢放下去，我說我沒有看到錢，因桌面上的錢是散的，我趕時間去買菜，也沒多問，回到店裡要做菜，已經是9點多10點，他們來上班時，我再問他們一次，問蒙瑀說你給我多少錢？蒙瑀說1萬元。我說我只看到8千元，我問蕭瑋旻叫你不要買豬肉你有沒有買？蕭瑋旻說沒有，我有把錢放進去後來蕭瑋旻自己在水溝找到這2千元交還給蒙瑀，其實這是我的菜錢他也沒還給我，帳也沒有給我看等語（見原審卷第51至55頁）。
⑶依上開證人所述，被告在陳麗安查覺營運金有缺少2000元
時並未立即承認有拿取乙節，果若被告確有如其所述早上6點開店時即將現金2000元放在吧台上，何以不敢在證人陳麗安向告訴人及被告提出何以短少營運金2000元當下，在告訴人及其他員工面前陳明上情，且在當日清查時亦未發現2000元有掉落在附近之情，亦據被告於警詢自承（見偵卷第11頁），復參以被告所稱其母親陳麗安有打電話交代代買豬肉乙節，為證人陳麗安所否認（見原審卷第55頁），是以，被告所辯108年4月21日在其母告知後不用買豬肉後有於一開店時即將2000元歸還乙節，尚難採信為真實。
⑷按竊盜罪之主觀構成要件之「不法所有意圖」中所謂「不
法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。依原審勘驗4月20日晚間11時57至59分59秒之監視畫面，被告係該日58分25秒取走營運金（見原審卷第33頁），依證人陳麗安所證述已告知被告不用代買豬肉之情況下，該2000元營運金係在告訴人持有支配中，被告為圖自己之個人不法利益而擅自取用，被告主觀上具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意，至為灼然。而且竊盜罪為即成犯，不因事後被告返還所竊2000元，該咖啡坊最終帳目並無短少而影響其犯罪之成立。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
貳、論罪
一、新舊法比較：㈠被告行為後，刑法第320條第1項規定於108年5月29日修正
公布，並自同年月31日起生效，修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，修正後之罰金刑較修正前為重，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即「修正前刑法第320 條第1 項」規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪
。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：108年5月24日（起訴書誤載為4月24日）晚間10時14分許，在○○咖啡坊內，被告徒手竊取告訴人所管領、放置在收銀機內之現金1,500元。嗣經告訴人調閱監視器發現，始報警查悉上情。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
參、公訴意旨認被告蕭瑋旻涉犯竊盜罪嫌，係以被告蕭瑋旻之
供述、證人即告訴人蒙瑀於警詢、偵查中之指訴、監視器錄影光碟1片及其翻拍照片為主要論據。訊據被告固坦認有於上開時間，拿取店內款項等情無訛，然堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：5月24日是因為要兌換，所以打開收銀機拿錢，當天並沒有少錢等語。經查：
一、證人即告訴人蒙瑀證稱：當天蕭瑋旻跟我說他隔天要花500元去採買，他說他身上只有1,000元沒有500元，說他想要換錢，我說沒問題，之後可能是因4月20日的事情，所以我又看了一次監視器，我就發現他換錢應該是只要拿1張500 元，但他卻拿不只1張500元。我並不是因為查帳才事後去確認短少，是因為調取監視器後，發現被告不只拿1張等語（易字卷第66頁）。是以，被告當日確實有觸碰收銀機拿取款項，於拿取款項前有告知告訴人要換鈔等情。
二、依原審勘驗108年5月24日監視器光碟畫面如附件所示（見偵字卷第21至25頁、易字卷第34至37頁），本件監視錄影鏡頭雖有攝得被告拿取現金之經過，因攝錄角度及距離之故，實未能清楚自畫面中確認被告所取現金之種類（鈔票顏色）及數量（張數）（見原審卷第34至35頁），此業據證人即告訴人蒙瑀證稱：我看到被告拿不只1張的鈔票，但我無法看得出是什麼鈔票，只看得出不止1張，我只是大概估一下他拿多少錢，我不知道他實際拿多少錢等語（見易字卷第73、76頁）。則告訴人雖指訴被告告知拿取500元款項，卻拿不只1張鈔票等情，然亦無法排除被告係拿取5張百元鈔而非1張500元鈔之可能性；況告訴人亦證稱：並非係因查帳後確認短少才調閱監視器，從5月份收支表看不出帳有短缺1,500元，我結完帳沒有短缺，我後續不是因為有短缺去看監視器，是因為被告動作讓我疑心，我才去看監視器，是因為看了監視器才註記「零用金被偷」等語（見易字卷第77至79頁），此有被告所提出之5月份收支表在卷可佐（見易字卷第109頁）。則本件並無證據足認○○咖啡坊該日收支確有短少，被告雖有從收銀機中拿取鈔票，但無法證明有溢取款項之行為，自難認被告上開所辯全屬子虛，揆諸前揭意旨，被告所為欠缺竊盜罪主觀構成要件之為自己不法所有意圖。
三、被告從收銀機拿錢之原因雖先係辯稱代墊500元後要取回，因為身上有2張500元所以將500元放入後取回1,000元等情，嗣又改稱請款隔天要採買乙節，惟人類的記憶未必完全精確、可信，尤其因時間經過而發生記憶的落差，不得僅因於警詢或檢察官偵訊時所供述的部分回答有先後更正或不一致之處，即全盤否認其真實性，且不能證明被告所辯是否屬實，但本案依檢察官所舉證據對被告所為上揭行為是否有不法所有意圖，有合理之可疑，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定；此外復其他無證據證明被告涉犯檢察官所指上開竊取現金犯行，不能證明被告犯罪，依首開說明，依法應為無罪之諭知。
丙、撤銷改判及科刑審酌（有罪部分）：㈠原審未詳予審究，遽為被告108年4月20日竊取告訴人所支
配之2000元營運金部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將上開無罪部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告正值青年，卻不循正途獲取財物，反思不勞而獲，進而意圖動手行竊，顯無尊重他人財產權觀念，且犯後否認犯行，惟兼衡其犯罪動機、方法及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，爰併諭知易科罰金之折算標準。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查本案被告所竊得2000元，業已交還告訴人，爰依刑法第38條之
1 第5 項規定均不予宣告沒收或追徵。㈢被告未曾犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且與告
訴人達成和解，而告訴人亦表明不願追究被告之刑事責任，有和解協議書在卷可參（見本院卷第101至103頁），本院認其經此論罪科刑教訓，當無再犯之虞，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。
丁、上訴駁回（被訴108年5月24日竊盜無罪部分）：原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指上開竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告關於此部分並無不法所有之意圖，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有此部分之犯行，是其此部分之上訴尚難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
原判決108年4月20日竊盜部分，被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 109 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附件、108年5月24日監視器畫面勘驗結果勘驗標的：02_0000000.MP4勘驗結果如下：
(一)畫面時間 0000-00-00 00：14：01～22：14：08鏡頭自櫃臺後方天花板往前拍攝。
無本案相關畫面。
(二)畫面時間 0000-00-00 00：14：09～22：14：44被告推開畫面下方中間處之門進入櫃臺，櫃台前方有一名女子，坐在吧台前，低頭滑手機，被告走向收銀機螢幕觸碰操作，於14分20秒時，收銀機抽屜彈出，被告以手數鈔票張數，從抽屜取走一疊鈔票（金額不明）後，將鈔票放在桌上，接著將右手伸進褲子右邊口袋拿出金額不明之紙鈔放進收銀機抽屜並關上後，被告拉開畫面下方中間處之門離去。過程中，於14分26秒時，有一戴帽子之男子，從吧台後方門進入，至14分35秒時離開。
（三）經勘驗畫面如偵字卷第23至25頁之影像，另擷取吧台後方進入男子之畫面附卷。