臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第164號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 賴吳應菜選任辯護人 葉春生律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第563號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第9514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴吳應菜明知其所有坐落新北市○○區○○段000000○000000地號土地，門牌號碼為新北市○○區○○街000號0樓房屋（下稱本案房屋）之客廳、神明廳、房間及廚房之樑柱均有間隙裂縫、鋼筋裸露及滲漏水等瑕疵情形，並先以白色壁紙黏貼覆蓋、加設天花板及以水泥修補等方式掩飾。渠竟意圖為自己不法所有並基於詐欺犯意，於民國106年9月7日（起訴書誤載為106年10月30日，經公訴檢察官於原審當庭更正），委託新北市○○區○○路0段00○0號「○○房屋」○○捷運特許加盟店（下稱「○○房屋」）出售本案房屋，利用不知情之「○○房屋」之房仲人員魏嘉齡在該屋標的物現況說明書之「是否有滲漏水情形」、「樑、柱部分是否有顯見間隙裂縫」及「房屋鋼筋是否有裸露」等欄位均勾選「否」，復自行在現況說明書上簽名確認之詐術，隱瞞前開不動產之重大瑕疵。適有購屋意願之告訴人吳俊欣前往上開房屋觀看後，於106年10月30日，又在「○○房屋」店內，閱覽前揭現況說明書後，因而陷於錯誤，誤認本案房屋並無漏水、鋼筋裸露或間隙裂縫等瑕疵，遂同意與被告簽署本件房屋之不動產買賣契約書，再先後於106年10月31日、同年11月14日，陸續支付買賣價金新臺幣(下同)3萬元、642萬元。嗣告訴人於107年2月12日，雇工進行房屋室內裝修工程時，經拆除壁紙及天花板後，發現本案房屋之客廳、神明廳、房間及廚房之樑柱均有間隙裂縫、鋼筋裸露及滲漏水之情形，始悉受騙。因認被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點(issueonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，依上說明，本案經審理後，既認不能證明被告賴吳應菜犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號裁判先例要旨足資參照）。
四、公訴意旨認被告賴吳應菜涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人吳俊欣、證人林吳麗絹、劉哲銘、魏嘉齡在偵查中之證述，及房屋價金信託履約保證申請書、簡訊對話訊息擷取畫面、不動產專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、不動產說明書、標的現況說明書、日建工程顧問有限公司暨立建檢測有限公司出具之現況勘驗報告書各1份，錄音光碟1片（檢附錄音譯文）、本案房屋交屋前屋內照片7張，告訴人於107年2月12日拆除天花板、壁紙時之屋內照片24張等件為其主要論據。訊據被告固承認本案房屋原為其所有委託「○○房屋」出售，卷附標的現況說明書是依其回答而由房仲人員填載，且嗣與告訴人簽署本案房屋買賣契約書等事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊是冤枉的，房子賣很便宜，告訴人有帶朋友到本案房屋看過，伊也陪同看，怎麼可能房屋有問題，伊沒有騙人等語。辯護人則為被告辯護稱：本案房屋屋齡已將近40年，老舊房屋樑柱有一點裂縫或鋼筋裸露的情況係屬平常，且被告委託銷售本案房屋時，都是據實向房仲人員陳述，並由房仲人員在標的現況說明書欄位勾選，本案綜合一切證據來看，並無確實證據足認被告有積極施詐或消極隱瞞行為，無從以天花板新舊，認定被告確有重新裝修，且係做為買賣房屋之掩飾，本案應純屬民事買賣糾葛，並不涉及犯罪等語。
五、經查：
(一)被告原為本案房屋之所有人，於106年9月7日與房屋仲介簽定不動產專任委託銷售契約書，委託「「○○房屋」」仲介出售本案房屋，並於同日經「○○房屋」房仲人員魏嘉齡之詢問，而由魏嘉齡依被告回答在本案房屋之標的現況說明書第29項「是否有滲漏水情形」、第33項「樑、柱部分是否有顯見間隙裂縫」及第34項「房屋鋼筋是否有裸露」等欄位均勾選「否」，再由被告在「賣方簽名」欄簽名確認；嗣經告訴人至本案房屋觀看後，與被告於106年10月30日就本案房屋簽立不動產買賣契約書，約定買賣總價款為645萬元，告訴人並陸續交付價款至第一建經信託履約保證專戶內等事實，業據被告所不爭執（見偵字第9514號卷第175至176頁，原審108年度易字第563號卷，下稱原審卷，第49頁），並經證人即告訴人吳俊欣、證人魏嘉齡於偵查及原審審理時中具結證述明確（見偵字第9514號卷第207至208、291頁；原審卷第104至105、108至109、113至117、146至149、153至157、166、181至182頁），另有本案房屋不動產買賣契約書、建物登記及土地登記謄本、新北市地籍異動索引、標的現況說明書、不動產專任委託銷售契約書、第一建經信託履約保證專戶通知簡訊等件（見偵字卷第37至67、187至199、215至240、405至433、439至441頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
(二)本案房屋於交屋後經告訴人發現有下列瑕疵情形：⒈告訴人就購買本案房屋及發現房屋異狀之經過，業據其偵訊
中證稱：伊想在該區買房子，看到仲介有，就跟伊弟弟和仲介去看屋2次，看完就決定購買，看屋時客廳天花板看起來很新，我們有問屋主（即被告）是否是新作的天花板，她說兒子要娶媳婦有重新整理過，但她沒有說是何時整理的，現在因為要重新裝潢，有拆掉原來的裝潢，但發現有異常就停止，房屋狀況就如同告證九所附的照片等語（見偵字第9514號卷第207至208頁）；並於原審審理中具結證稱：伊在106年左右，經過伊弟弟吳秉宸得知本案房屋要賣，再跟「○○房屋」仲介魏嘉齡接洽，簽約前有去房屋現場看過2次，被告本人在場，有陪同我們一起看，第2次去看的時候伊有看到客廳的天花板特別新，顏色跟牆壁壁紙和其他的天花板比起來不一樣，外推的廚房那邊也有比較新，譬如跟神明廳那邊的天花板顏色就比較不一樣，壁紙的顏色也不一樣，看起來特別乾淨特別新，伊問被告為什麼天花板是比較新的，她說因為有娶媳婦，所以重新裝修過，說沒有很久以前，伊看新的程度，以為可能就是近期而已，伊有想要把天花板拆掉，拆比較讓伊覺得有點奇怪的地方，譬如說像客廳一部分，再來就是廚房那邊，想要確認到底裡面怎麼樣，伊有跟仲介說想要早點施工，讓伊看一下，仲介說人家還住在裡面，還沒有交屋，不能亂拆人家東西，除非屋主同意，伊想說有問被告為什麼是新的，第2次看屋時她又跟伊說要租1個月，所以都沒有拆；天花板那邊是用塑膠板蓋起來，伊是裝潢時拆下來才知道鋼筋及水泥塊剝落的很嚴重，是後來106年12月交屋，伊還沒有搬進去，還要內部的格局再裝潢加工，全部的天花板、壁紙全部要重新照伊的意思弄，伊請裝潢師傅劉哲銘來估價，後來就拆了1片天花板下來看，他說做的高低好像不太一樣，隔年2月另外一組的拆除師傅跟伊講說水泥塊剝落很嚴重，鋼筋都裸露出來了，伊才過去看跟拍照，當時伊看到就是告證九這些相關照片，伊在客廳天花板拍到角材，製造日期寫104年7月31日，伊認為一定是製造日期後把它弄上去，走廊有看到水泥補起來的情況，剝落有少部分，2個房間伊把壁紙撕開之後，水泥塊就跟著掉下來，後陽台廚房靠近廁所那裡也是這樣，神明廳的天花板也有，但是補的水泥比較多，它有補過的痕跡，剝落範圍沒那麼大，當伊看到這個情形之後，有通知魏嘉齡等語（見原審卷第102至107、109至111、117、121至127、134至138、144、150至151頁）。
⒉證人魏嘉齡於原審審理時證稱：本案房屋是伊仲介賣出去的
，是被告委託伊銷售，剛開始是告訴人的弟弟在「○○房屋」官網看到，跟伊接洽，伊有陪同告訴人和他弟弟前往現場看屋，前後差不多是2次，被告都有在場，第1 次買方詢問有沒有漏水的部分，被告說前面客廳天花板的角落邊漏水有處理，她說差不多前在娶媳婦那期間有整個天花板用下來處理過，大概是在105年11月份那時候整修，被告有跟伊和告訴人說天花板比較新是小孩子結婚有裝修，本來是有漏水的情形，有講清楚是105年11月間，第2次伊沒有記到那麼多，告訴人有問過說他想要把天花板拆開來確認是不是有問題，客廳天花板比較新有整理過，但是因為它沒有開孔，所以我們沒辦法去動人家的天花板，伊說如果事後檢測有發現天花板有鋼筋裸露的話，這一部分我們就是做無條件解約，價金的部分是到事後已經發現確立了才做協調，伊有跟買賣雙方講，伊沒有跟被告說既然你們105年11月有裝修，可不可以把天花板拆開來看裝修的好不好，仲介實務不會這樣，除非是屋主同意，但被告那時候就說她有裝修過，伊就相信，不會再去這樣要求；後來交屋後在107年2月多，過年的初二、初三那時候，告訴人先傳照片給伊，伊就馬上回撥電話給他，告訴人說天花板的鋼筋整個裸露，告證九這些照片，天花板水泥剝落還是鋼筋很細，是當時告訴人傳給我們看的，然後我們就又到現場看，我們也有拍照等語（見原審卷第153至1
55、158至163、178至180、183至187、190 至192、194頁）均互核一。矧以證人魏嘉齡並非本案房屋買賣之直接當事人，且就仲介實務上通常與買方及賣方都有委託仲介關係，自無甘冒偽證重責，偏頗告訴人而誣陷被告之動機及必要，其證述情節應屬可信。
⒊再，佐以證人劉哲銘在偵訊、原審審理中均陳稱：告訴人於1
07年1月左右有委託伊就本案房屋做裝潢，本來是要請伊做5、6樓，但是伊實際上只有做6樓，因為伊價錢比較高，伊發現原屋主的裝潢分別有舊的和新做的裝潢，天花板部分材質為PVC，一般來說只要做了10幾、20年都會氧化、泛黃，但伊去的這間天花板是白的，研判是新做的，告訴人是要天花板拆除重新用，壁面有裂縫的需要補強，後來0樓統包的拆一拆之後，告訴人又請伊過去看，伊看到天花板鋼筋水泥外露，發現1塊木頭角材已經被從天花板取下來，明顯是最近才生產的，這是近5 、6年來製造商的習慣，伊看生產日期是寫近幾年的日期，伊沒有問是從哪邊的天花板上取下來，應該是從客廳，因為那一區是最新的，別的房間、走廊或後陽台也有，但是另外1種木頭比較黑色的，比較舊等語（見偵字第9514號卷第290 頁；原審卷第210至214、217至224頁）。又證人劉哲銘於本院審理時證稱：伊為對本案房屋0樓估價，有拆一小部分的客廳天花板，可以看到局部的情形，有看到偵卷第99頁上方的照片所示鋼筋裸露的情形，當時就有看到客廳的天花板（PVC塑膠材質）是新的，跟餐廳、走廊的天花板新舊明顯不同。伊的重點是看有無漏水，但沒有看到有漏水情形。後來告訴人找另外一組人去拆，有發現天花板的角材上有製造日期，就拍了以手機傳給伊，伊就到現場看，角材上面確實有製造日期，有些角材已經拆下，有些角材還在天花板上，偵卷第301頁照片的情形角材應該還粘在上面，也有現到神明廳拆除後如偵卷第101頁的水泥修補痕跡等語，並證稱「(問：整個0樓天花板拆除後瑕疵狀況，你都有看到？）有。天花板的水泥剝落、天花板的鋼筋外露，只有在天花板。客廳的天花板比較嚴重，餐廳、走廊的水泥有局部修復。0樓完全沒有滲漏水情形。(問：0樓有樑柱間隙裂縫？)有，廚房的樑柱有，有一間房間也有。(問：天花板的水泥剝落、鋼筋外露，如果不是滲漏水，會是什麼原因？)海砂屋或是年份過久的房子，但年份過久的房子不會到那麼嚴重」等情（見本院卷第271至280頁）。
⒋參見告訴人在偵查中提出之本案房屋拆除客廳天花板之情形
及其上角材照片（見偵字第9514號卷第95、249、251、301至307頁），以該角材標明製造日期為「2015.7.31」觀之，足認本案房屋確有在該製造日期後整修客廳天花板之情形，且證人即本案房屋鄰居林吳麗絹亦證稱：被告有跟伊說，她就說她兒子要娶某了，用得比較好看一點這樣，天花板黑黑了啦（臺語）等語（見原審卷第202頁），並與被告在偵查中供承：伊小兒子離婚再娶，好像是106年再娶等語（見偵字第9514號卷第261頁），及被告之么子賴俊成係於105年12月20日結婚，有被告之己身一親等資料、賴俊成之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果等件存卷可憑（置於偵字卷光碟片存放袋內），均互核一致，衡情倘被告未向告訴人與證人魏嘉齡、林吳麗絹陳述有因為娶媳婦裝修天花板乙節，其等又何從得知與客觀事實相符之被告家庭嫁娶隱私事項，綜上各情，本案房屋確有於105年11月間重新裝修之事實，應堪認定。
⒌又查，告訴人於偵查中提出107年8月30日本案房屋「最新現
況勘驗報告書」載有標的房屋之「客餐廳、臥室及廚房衛浴、走道等頂板」之客廳頂板混凝土崩落、鋼筋銹蝕損壞(圖1至圖4)、餐廳頂板龜裂損壞(圖5至圖6)、臥室一頂板混凝土崩落、鋼筋銹蝕損壞（圖7至圖8）、臥室二頂板鋼筋銹蝕損壞(圖9)、臥室二橫梁龜裂損壞(圖10)、走道頂板龜裂損壞(圖11至圖14)、廚房頂板混凝土龜裂損壞(圖15至圖16)、衛浴頂板龜裂損壞(圖17至圖18）、後陽台頂板龜裂損壞（圖19至圖20）、混凝土鋼筋保護層不足（圖21至圖22）、鋼筋之銹蝕已細如鉛筆（圖23至圖24）等情形，並有【結論與建議】：「Ａ本案標的物頂板混凝土崩落、鋼筋銹蝕損壞，經現況勘驗結果，其損壞非一朝一夕可及，肇因混凝土鋼筋保護層不足，如圖21、22所示，又屋頂防水層不良，室內頂板常年受潮、滲漏且未及時修復補強，以致鋼筋銹蝕、混凝土受膨脹擠壓而崩落損壞。」，按混凝土結構設計規範-第十三章設計細則：現場澆置混凝土（非預力）鋼筋之最小保護層厚度（單位：mm)版、牆-不受風雨侵襲且不與土壤接觸者：20。梁、柱-不受風雨侵襲且不與土壤接觸者：40。一般頂板損壞之演進過程概分四階段：一、面層剝離，二、點的損壞，三、線的損壞，四、面的損壞，詳附件二〜頂板損壞四個進程，每一進程發展約3到5年的時間，因此一個樓板到面的崩落損壞約在15〜20年以上，又如圖23、24（詳偵字第9514號卷第347至369頁之頂板損壞四個進程）所示，其鋼筋之銹蝕已細如鉛筆，是以其損壞非一朝一夕可及。「綜上所述，考量標的物之現況條件與居住使用，避免擴及影響到整體結構之安全，其頂板混凝土之崩落、鋼筋銹蝕損壞等，應即時予以修復補強。」、「Ｂ修復補強計劃：打除其室內頂板水泥面層與龜裂、損壞之混凝土，其裸露之鋼筋予以加植補強並塗佈鍍鋅粉漆養護，以環氧樹脂砂漿構築修復頂板混凝土組織，對於客廳嚴重損壞之頂板再貼覆雙層碳纖維網予以加勁補強。」等語，有日建工程顧問有限公司、日建檢測有限公司所製作之本案房屋現況勘驗報告書（含附件二）在卷可查（見偵字第9514號卷第315至369頁），並有告訴人所提出之現場照片（如上述）在卷可資比對，堪認前開「現況勘驗報告書」所載為真實。
⒍承上，本案房屋確有「現況勘驗報告書」所載之諸多瑕疵，
且其瑕疵情況於被告與告訴人接洽並締結買賣契約之際，即已經存在「天花板（頂板）混泥土崩落、鋼筋銹蝕損壞蝕」之情，惟上開瑕疵屬於可修復補強等情至明。而告訴人於本院審理時亦指（瑕疵）修繕費用大概40萬元等情（見本院卷第324頁），參以被告稱在出售本案房屋前，全家都住在該屋裡等情，而本案房屋屋齡38年（詳上開現況勘驗報告書首頁所載），因屋頂防水層保護不足，造成有即時修復補強之必要，足見本案房屋並非全然不得居住，仍屬於具有相當交易價值之建築物甚明（餘詳後述）。⒎被告辯稱：其於79年購買時有裝潢過，之後就沒有再裝潢，
期間沒有發生漏水狀況云云（見偵字第9514號卷第176頁），顯與上開事證有違而不足採。然被告所辯縱不足採，仍應審視是否有足夠之積極證據足證被告犯罪，尚不能以被告所辯不實逕入被告於罪，核先敘明。
六、公訴意旨雖以此認被告係以新作天花板遮掩房屋既存瑕疵，藉此隱瞞裝修之行為，而涉有詐欺取財犯嫌等語。惟查：
(一)證人魏嘉齡就卷附標的現況說明書如何做成，及由被告與告訴人在其上簽名確認等情，在偵查及原審審理中一致證稱：標的現況說明書是依事實而做成，被告委託伊銷售，伊將不動產委託銷售契約書帶去她家（即本案房屋）簽的，伊有向被告逐條解釋，偵字卷第65頁陽台外推、海砂、輻射這部分，伊有逐條跟被告講海砂跟輻射的定義，鋼筋裸露這部分被告說沒有，她說之前在客廳部分有漏水，他們之前有裝修過，伊有請被告簽名。現況說明書上鋼筋是否有裸露這一項，伊是跟被告說水泥有剝落看到鋼筋的部分，因為當時整個天花板是封住的伊才會問，她說那漏水的部分，有指客廳邊角，當時他們有拆下來，被告沒說是或不是海砂屋，她就是說未檢測，所以伊就照實寫未檢測，這些勾選都是伊問被告，她回答伊勾選的，第26項是否曾經做過海砂屋檢測寫「否」，法律沒規定賣房子之前屋主一定要先檢測是不是海砂屋，除非是附近有這樣子的疑慮，伊有去問那附近的沒說有這樣的情況，伊為了確認該處沒有海砂屋，還去鄰居處調查，只是大家的房子都有用裝潢包起來，肉眼看不出來，伊有問朋友在那一區，他是說那邊目前沒有聽到，這附近沒有聽說過有海砂屋的情況，被告也沒說有檢測不是海砂屋，就說未檢測，所以到底是不是海砂屋大家都不知道；第29項「是否有滲漏水情形」，被告有說天花板角落有漏水情形，但是後來在105年11月娶媳婦的時候就已經裝修，就變成沒有漏水的情況，他們那時候是有裝壁紙，換天花板的部分，壁紙稍微有一點早期的水漬，被告這樣跟伊解釋之後，伊也肉眼看不出有什麼滲漏水，所以伊就勾否，如果肉眼看得出來，一定是勾「是」，有漏水，我們必須要對客戶負責；第33項「樑柱部分是否有顯見間隙裂痕」是內政部公告的最新版本，「顯見」的意思依照伊的認知就是已經有裸露出來，有損到主結構了，肉眼看就可以看得出來，在房間的部分那時候一部分是有這樣的情況，最後面那間房間天花板樑柱有稍微看到間隙裂痕，鋼筋有稍微突出來，那時候伊有問被告這一部分海砂你們有沒有請人家來檢測，她說沒有這個情況，買方也有現場問她，她也說沒有這樣的情況，天花板都沒有這樣的情形，情況還好，伊說看起來類似海砂屋，但是被告說不是，說是地震漆掉下來請人家來用沒用好，因為我們目測還不是損及到整個樑柱的部分，只能是建議看要不要請人家來檢測，不能當下就判定，伊會勾否的原因是面積沒有很大，整個天花板是封住伊沒辦法看，伊只能看它的樑柱部分，伊有問被告還有沒有地方有這種間隙裂痕或鋼筋裸露，被告都說沒有。告訴人簽名是簽買賣契約當下，會請買方再次確認簽名，就是跟買方講陽台部分，之前有漏水哪邊有處理過，海砂跟輻射這部分我們通常會跟買方講，之前他們沒有做檢測，如果檢測到有海砂、輻射的話是無條件解約，伊帶告訴人他們去看房屋之前，沒有跟告訴人說不知道是不是海砂屋，沒有檢測報告，所以我們不能這樣講，告訴人兄弟去看房屋時有看到裡面那間房間，有看到天花板小部分的間隙跟鋼筋裸露，告訴人也是問剛剛伊講的問題，所以伊就是照被告講的話回覆他，告訴人可以接受，他也沒有想到說面積會這麼大。在交屋時代書又再重複詢問，被告還是說該處只有漏水，而漏水已經修好了等語（見偵字第9514號卷第291頁，原審卷第156至157、164至178頁）；證人即告訴人吳俊欣在原審審理時亦稱：標的現況說明書第29項，包括鑑定勘查報告也沒有講到這一項，第33項「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕」，「顯見」是肉眼就可以看得出來，人家勾否也沒錯，下面一項「房屋鋼筋是否有裸露」，伊有肉眼看確實沒有，右下角伊有簽名等語（見原審卷第142至143 頁），再對照告訴人所提出之房仲提供照片與106年12月24日實際交屋時所拍攝之照片等件（見偵字第9514號卷第87至93頁），可知本案房屋迄實際由被告交付予告訴人時，確無肉眼上明顯可見之滲漏水、樑柱顯見間隙裂痕、鋼筋裸露等情形，縱有證人魏嘉齡所述房間樑柱部分及鋼筋外漏之情況，亦經被告、告訴人、證人魏嘉齡共同確認為告訴人可接受，另雖有之前滲漏水之水漬，然被告亦據實陳述已修繕完畢，現已無滲漏水情形，並經證人魏嘉齡及告訴人均確認被告陳述無誤。
(二)至告訴人雖提出107年2月12日雇工進行室內裝修時拍攝之照片存卷（見偵字第9514號卷第95至117頁），並認為被告就照片所示滲漏水、樑柱間隙裂縫、鋼筋裸露情形，應係被告知悉並蓄意隱瞞，並提出日建工程顧問有限公司、立建檢測有限公司現況勘驗報告書1份，固載明本案房屋在客廳頂板、臥室一頂板、臥室二頂板、走道頂板、廚房頂板、衛浴頂板、後陽台頂板等處有混凝土剝落、鋼筋銹蝕損壞、橫樑龜裂損壞、混凝土鋼筋保護層不足、鋼筋之銹蝕已細如鉛筆等情況，該勘驗報告書結論及結論並認為本案房屋之損壞非一朝一夕可及，肇因混凝土鋼筋保護層不足，又屋頂防水層不良，室內頂板常年受潮、滲漏且未及時修復補強，以致鋼筋銹蝕、混凝土受膨脹擠壓而崩落損壞，應及時予以修復補強等語（見偵字卷第315至343頁），已如上述；再據告訴人委請幅而磨砂科技偵檢有限公司就本案房屋進行硬固混凝土氯離子含量試驗，採客廳天花板一、客廳天花板二、廚房天花板三處樣品，結果氯離子含量分別為每立方公尺1.378、1.3
52、2.088公斤，平均值為1.606公斤等情，有試驗報告附卷可憑（見偵字第9514號卷第151頁）。然依卷附標的現況說明書所示（見偵字第9514號卷第63至65頁），證人魏嘉齡係依被告回答，在第26項「是否曾經做過海砂屋檢測」填載「否」，並註明原因為「未檢測」，右側尚經被告、告訴人特別簽名確認；另在第29項「是否有滲漏水情形」、第33項「樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕」、第34項「房屋鋼筋是否有裸露」勾選「否」，依標的現況說明書文義記載，並無要求揭露之前有何修繕情事，以目前房屋買賣仲介現況，多係以標的現況說明書範圍內做為賣方需據實告知之範圍，則被告向證人魏嘉齡前揭所述其「填載標的現況說明書當時」即106年9月7日，本案房屋依肉眼所及已無滲漏水乙節，應屬實在，且就「顯見」樑柱間隙裂縫及房屋鋼筋裸露部分，亦經證人魏嘉齡、告訴人確認屋況後，認為依本案房屋肉眼可見之情形，係符於可勾選「否」之程度，亦如前述，換言之，被告就標的現況說明書相關本案爭執事項，並無利用證人魏嘉齡為虛偽不實填載之情，應堪認定。
(三)另證人即告訴人吳俊欣於原審證稱：伊看到本案房屋瑕疵情形之後，有先通知魏嘉齡，她有通知被告，說有這個情形看可不可以過來處理，之後打過去的時候他們都說不知道，然後就沒有再跟我們聯絡了等語（見原審卷第137頁）；證人魏嘉齡則證以：伊過去本案房屋，在現場就打給被告的兒子賴俊成，跟他說你要不要撥個時間來看一下，他說知道，我們看完下來時候就打給被告兒子，他們態度就整個翻盤，就說他們不知道，伊有轉達買方要協調裝潢費用初估約60、70萬元左右，那時候他們就開始電話都不接了，就過完年告訴人去做檢測確實是海砂屋，伊認為他們的態度跟一般如果真的不知道是海砂屋的人態度不一樣，一般都會急著過來瞭解狀況，他們就是堅持是現況交屋，不關他們的事，伊還跟他們強調現況交屋跟交付海砂屋是不同的，但他們還是置之不理，伊再打電話，他們只要知道是伊就會掛伊電話或態度很差、語氣不好，伊也有聯繫被告，但她直接掛伊電話，伊有要跟被告說，她就電話都不接，去被告家警衛那邊就已經擋下來不讓伊進去等語（見偵字第9514號卷第292頁；原審卷第187至190頁），固可見有未積極處理本案房屋爭議之情形，然被告之處理方式，非無可能係因被告及其家人對不動產買賣契約書特約事項所載之「依現況交屋」約定（見偵字第9514號卷第45頁）有所誤解，認為交屋後即無須再為本案房屋任何瑕疵負責，當無從執此逕論必係因被告自始刻意隱瞞、詐欺告訴人而有此之舉，公訴意旨此節所認，即尚嫌速斷。
(四)又公訴意旨雖認：被告未明確告知客廳有藉由新裝天花板來掩飾鋼筋裸露之情況，始終對此重大瑕疵保持沉默，導致告訴人錯誤決定，應屬施用詐術等語。按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而「所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。」，最高法院24年上字第4515號、25年上字第1520號判決意旨可資參照。又「所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。且所謂詐術，不限於以欺騙之方式為之，於利用人之錯誤而使其為財物之交付之情況下，行為人若有告知他人之義務而不為告知，而積極利用他人之錯誤，亦足以成立」固據最高法院著有94年度台上字第906 號、93年度台上字第5678號、92年度台上字第1141號、91年度台上字第1071號等判決意旨足資參照，且不作為犯所以得成立詐欺，係發生於行為人對於相對人有告知義務之保證人地位，同時該行為人對他人足以生財產損失之錯誤有防止或排除之義務者為限；即相對人陷於錯誤係源自於負有告知義務人之故意不為告知，或是負有更正義務人故意不排除他人已形成之錯誤而造成相對人財物損失時，即有構成不作為詐欺之可能。亦即不作為詐欺之保證人地位，因源於商場交易上之誠實信用原則，故明知對方已陷入錯誤，而仍故意不告知真實者，即足以當之（但需以在法律上有告知義務為必要）；而依國內不動產交易實務及主管機關規範於不動產買賣契約所附之不動產現況說明書所示內容，當屬不動產交易之重要事項，且非一般交易相對人檢視房屋現況所得輕易察知，出賣人自應負有告知義務，亦應是認。然查，依主管機關即內政部所公布之不動產說明書應記載即不得記載事項，無論是104年11月25日修正、105年1月1日生效之規定(現行有效條文)，或108年10月31日修正，109
年5月1日生效之新規範，均係在「壹．應記載事項」中「二、成屋」、「(一) 建築改良物」、「⒍建物瑕疵情形」項下有與本件爭議相關之「⑴有無混凝土中水溶性氯離子含量及輻射檢測？( 若有，請附檢測結果，若無，則應敘明原因)」、「⑵是否有滲漏水情形？若有，應敘明位置。」、「⑹樑、柱部分是否有顯見間隙裂痕？若有，應敘明位置及裂痕長度、間隙寬度。」、「⑺房屋鋼筋有無裸露，若有，應敘明位置」等明文規定可稽，應認此為目前主管機關認為不動產交易之重要事項，並規範房屋仲介業者應遵循記載於不動產說明文件，均與證人魏嘉齡所述「○○房屋」係採用內政部最新版本公告之現況說明範圍而製作標的現況說明書等語相符，且證人魏嘉齡既明確證稱：內政部公告就是這種版本，沒有說拆開怎麼可以看到，沒有講到那麼複雜，我們公司就是。這種版本，沒有1、2年內有沒有裝修，或者裝修之後還有沒有什麼問題，沒有那麼多元的選項，有的是有些版本自己加的，我們這個版本內沒有等語（見原審卷第120、192至193頁），是本件既無在標的現況說明書上課予被告較內政部公告之版本更重之揭露與說明義務，認不宜將該標的現況說明書以外之範圍，亦認屬係被告本案房屋買賣所負之告知義務，特別是用以界定不作為詐欺之刑罰範圍，以免過度擴張刑事責任。至於買方即告訴人於締結本件買賣契約前看屋時，因天花板封住，而其瑕疵情形 ，若非拆掉天花板無法窺見其詳情，應循民事訴訟請求賣方即被告應負物之瑕疵擔保責任，則屬另一問題。又證人林吳麗絹證述，認被告明知本案房屋前有天花板水泥塊掉落之情形，而未將此情告知告訴人，雖據告訴人提出其與證人林吳麗絹之錄音光碟及譯文，上載明告訴人以本案房屋好像是新的之事詢問證人林吳麗絹，經其答覆以：去年還是2年前有聽說水泥有掉下來，叫朋友來弄1塊弄上去，那時候聽到敲敲打打，伊就開門看，他們就說上面水泥塊掉下來等語（見偵字第9514號卷第389至391頁），此部分錄音內容經原審勘驗核與錄音譯文相符，並經告訴人與證人林吳麗絹確認為其等之聲音無訛（見原審卷第204至205頁），惟證人林吳麗絹於偵查、原審審理中證述：伊89年時有重新裝潢，師傅說只要有看到掉水泥的部分，他會盡可能幫伊補，牆壁有沒有掉水泥伊不知道，做了哪些伊不清楚，後來到去年年底，舊曆年前伊聽到天花板裡面有東西掉落的聲音，因為地震後伊會怕，萬一天花板崩落大家會受傷，才找工人把天花板處理好，天花板拆下來有裂縫，師傅說這整個要剷掉，水泥才會抹得上去，伊問土水師傅是不是海砂屋，他跟伊說這不是，住久了都會等語（見偵字第9514號卷第488至489頁，原審卷第199至201、206至208頁），綜上可認本案房屋及同棟公寓可能有天花板水泥塊掉落等情形，但是否為海砂屋，於未經檢測前實難判斷，且縱或被告曾因105年11月間之修繕工程，而得知天花板內之實際情形，然卷內並無任何證據足以認定被告具有工程專業，或有請專家評估過住宅危險性，則被告亦有可能認為此並非嚴重，經修繕後已無危及居住安全之危險，又標的現況說明書復無要求須揭露、說明此部分修繕情形，是以未將詳細情形（包含隱而未見之瑕疵）亦應一併為告知，因此之故，要難以此遽認被告具有刑法詐欺罪所規範負有告知義務，而以不作為（不告知）施用詐術之行為；何況，如前述，被告於105年11月間因有屋頂及水泥補強之措施，惟距被告於106年9月7日始委託「○○房屋」出售本案房屋，已有10個月左右之久，衡酌常情，被告既係為子女結婚居住而裝潢，嗣後因其他因素決定出售，自難認被告自始即有透過新作PVC天花板之目的，藉掩飾本案房屋瑕疵而施用詐術，且屬應告知而故意不告知，致告訴人陷於錯誤，而與被告締約本案買賣契約，而具有消極不告知之施用詐術之故意，是尚不能遽以刑法詐欺取財罪相繩。至於被告先前已知本案房屋客廳角落處曾有漏水現象、但已經修好，及本案房屋締約契約前已經存在之瑕疵程度（如(二)⒌所述之瑕疵），較之當時肉眼所及「最後面那間房間天花板樑柱有稍微看到間隙裂痕，鋼筋有稍微突出來」之瑕疵程度，明顯有差異，究竟應由買賣雙方中之何方承擔，應屬民法買賣契約中物之瑕疵擔保責任問題，乃係別一問題，併予敘明。
(五)檢察官上訴意旨主張被告故意不告知本案房屋天花板有鋼筋裸露等客觀狀況，致告訴人陷於錯誤，而就是否購買及購買價金數額產生錯誤判斷，而締約契約甚至已為買賣價金之交付，被告之行為與刑法詐欺取財罪該當云云。但查：本件房屋成交價為645萬元，被告交屋並辦妥過戶登記後，告訴人向銀行貸款金額為750萬元，此經告訴人於本院審理時陳述明確（見本院卷第324頁），查本案房屋原為被告配偶賴山水所有，於102年10月16日因夫妻贈與登記在被告名下，而被告於106年9月7日委託「○○房屋」仲介出售後，於106年9月20日向星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）申請貸款，經該銀行鑑定總值703萬0800元（鑑定淨值638萬1631元），於同年月27日核貸400萬元等情，有星展（台灣）商業銀行資訊與營運處109年4月17日(109)消金作服字第107號函附鑑價報告書等在卷可查（見本院卷第223至262頁），本案房屋復於106年9月28日為他項權利設定登記予星展銀行，於106年11月16日移轉所有權登記予告訴人，嗣於106年11月23日塗銷星展銀行之他項權利登記，亦有本案房屋之上開土地及建物之地籍異動索引表在卷可查（見偵字第9514號卷237頁），可見本案房屋仍具有相當之交易價值，是尚難遽認定被告故意隱暪本案房屋如上(二)⒌所述之瑕疵，以不相當之市場價格銷售予告訴人。從而尚難推定被告具有意圖為自己不法所有之主觀犯意。
七、綜上所述，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有前述公訴意旨所指之詐欺取財犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資證明被告有本案犯罪，被告被訴之詐欺取財犯罪，應屬不能證明，原審為被告之無罪判決，並無不當。檢察官上訴並未再提出具有充足證據證明力之新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官桃園林殷正提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 6 月 17 日