臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1647號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭玉熒選任辯護人 林正欣律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第293號，中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第81、82、83、84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭玉熒犯詐欺取財罪暨所定執行刑部分均撤銷。
第一項撤銷部分鄭玉熒無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭玉熒於民國73年起在國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽公司)羅東公正路展業通訊處擔任業務員，後擔任業務襄理（嗣於107年12月辦理退休），負責為國泰人壽公司拓展業務、向保險客戶代收保險費、招攬保險契約及為客戶進行保單質借等工作，為從事業務之人。緣邱清傳於101年12月28日透過鄭玉熒向國泰人壽公司投保「添美多美元終身人壽保險」（保單號碼0000000000）保額美元2萬2千元，繳費年期為6年，為年繳保費。邱清傳於101年12月某日，向鄭玉熒表示，欲以躉繳方式一次繳清系爭保險契約保險費，邱清傳並於101年12月某日至銀行提領新臺幣100萬元，在羅東國泰世華銀行交付鄭玉熒收受。詎鄭玉熒竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於101年12月某日代國泰人壽公司收受邱清傳交付之「添美多美元終身人壽保險」保費100萬元而為國泰人壽公司持有上開保費後，易持有為所有之意思將上開款項侵占入己，而未交付予國泰人壽公司，以此方式侵占國泰人壽公司上開應收保費共計100萬元。嗣經邱清傳於107年7月向國泰人壽公司申訴，國泰人壽公司始悉上情。
二、案經國泰人壽公司告訴暨宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱(本院卷第129、168頁)，經查：被告亦於原審對於侵占國泰人壽公司保戶邱清傳保費之犯行坦承不諱（見原審108年度易字第293號卷一第212頁背面)，核與證人即告訴代理人簡瑜、吳彥明、周志勳、張天香之證述相符，復有國泰人壽查詢員工資料、國泰人壽保險股份有限公司以外幣收付不分保單專屬要保書1份、邱清傳聲明書、本票影本、宜蘭縣羅東地政事務所108年7月16日羅地登字第1080006258號函及所附資料各1份在卷可資佐憑。綜上證據及理由，足認被告之自白供述與事實相符，此部分事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告於事實所示時、地為業務侵占之犯行後，刑法第336條業
於108年12月25日修正公布，對照修正前後條文，修正條文係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍明文化，以增加法律明確性，使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，自應逕行適用裁判時即修正後即現行法刑法第336條之規定論處，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、沒收部分：被告業務侵占所得之100萬元，為被告本案犯罪所得，且被告犯後尚未與告訴人國泰人壽保險股份有限公司達成和解，並未賠償告訴人國泰人壽保險股份有限公司，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，且因未經扣案，爰併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴理由略以：被告有意願與國泰人壽公司和解，但因國泰人壽公司和解條件被告無法找到保證人，所以無法達成和解，仍請求給予被告緩刑之機會，以便賺錢賠償國泰人壽公司等語。本院爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告於行為時任職國泰人壽公司擔任保險業務襄理，為從事業務之人，竟利用職務之便，侵占為公司持有之款項，戕害國泰人壽公司商譽之犯罪動機、目的以及犯罪手段，造成國泰人壽公司受有財產上之損害非輕，法治觀念薄弱，不知尊重他人財產法益，所為應予嚴懲。再兼衡被告犯後坦承犯行，惟尚未能與國泰人壽公司達成和解並賠償，自述之智識程度、有三個小孩等一切情狀，堪認原審就被告所犯上開之罪，量處有期徒刑9月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴意旨請求為緩刑之宣告，惟被告並未賠償國泰人壽公司之損害，亦未提出合理可以讓國泰人壽公司接受之和解條件，僅空言有意願和解，請求緩刑可以賺錢賠償云云。然被害人國泰人壽公司之損害既不能獲得合理之補償修復，則基於被害人權益尚未能獲得合理之保障，自尚難認被告確有以暫不執行刑罰為適當之理由，應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠㊀江素卿係鄭玉熒服務的保戶，106年間，江素卿因車禍而向國泰人壽保險股份有限公司申請理賠，得款390,886元。鄭玉熒竟意圖為自己不法之所有，向江素卿詐稱「我（鄭玉熒）可以替妳（江素卿）申請到更多的理賠金，但妳要先將領取的理賠金繳回，因為，必須要先查詢保費及代繳酒駕罰金」、「匯給我的錢就當作是借的」等語，使江素卿因此陷於錯誤而於106年6月1日匯款45萬元給鄭玉熒，鄭玉熒得款45萬元後，拿去花用。㊁江素卿因其子酒駕被判刑，於107年4月19日易科罰金需繳5萬9千元，江素卿於107年3月6日，先提領10萬元準備，鄭玉熒得知後，又意圖為自己不法之所有，向江素卿詐稱：「法院有熟識之人可以代辦易科罰金」等語，使江素卿因此陷於錯誤而將10萬元現金交給鄭玉熒，鄭玉熒得款10萬元，拿去花用。嗣經江素卿一再催討，鄭玉熒遂於107年5月5日，簽發一張無法兌現的支票（發票人：鄭玉熒、票載發票日：107年5月5日、面額35萬元、付款人：宜蘭縣○○鄉○○○○號：00000000000號、票號：0000000號）給江素卿以塘塞，江素卿拿去銀行交換後，於107年5月7日拿去銀行交換後，經銀行以「存款不足及拒絕往來」為由退票。鄭玉熒另以其他項目抵債或以現金部分清償，尚欠27萬3700元。㈡鄭玉熒意圖為自己不法之所有，於106年3月間，向鄭祖營借款時詐稱：「伊所有的宜蘭縣○○鎮○○路00號三樓（建號：498、地號：宜蘭縣○○鎮○○段000地號、持分：1000分之92）房地可以抵押做擔保借款。」，鄭祖營因此陷於錯誤而於106年3月19日匯款35萬元給鄭玉熒，106年3月19日交付現金30萬元給鄭玉熒，106年3月26日再給鄭玉熒30萬元（總共100萬元）。鄭玉熒騙得100萬元後（花用殆盡），不僅沒有將上開房地設定抵押給鄭祖營，反而在107年5月7日，將上開鄭玉熒所有的房地設定260萬元的抵押債權給第三人（劉宜倫）。因認被告上開行為分別涉犯刑法第339條第1項詐欺 罪嫌。
二、公訴意旨認：㈠被告對告訴人江素卿所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以起訴書所載被告之供述、告訴人江素卿之指述、告訴人江素卿催討之存證信函、告訴人江素卿聲請財團法人金融消費評議中心書函、被告開立交予告訴人江素卿用以清償之支票及退票理由單影本、被告簽名給告訴人江素卿之債務清償明細等證據為其主要論據。檢察官上訴意旨則略以：被告向江素卿詐稱「我（鄭玉熒）可以替妳（江素卿）申請到更多的理賠金，但妳要先將領取的理賠金繳回，因為，必須要先查詢保費及代繳酒駕罰金」均非事實；被告也沒有「要娶媳婦」這種事；被告向江素卿詐稱：「法院有熟識之人可以代辦易科罰金」等語，也沒有這種事，與被告的辯解都不相同，顯見被告有詐欺之犯意等語。㈡又認被告對告訴人鄭祖營所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以起訴書所載告訴人（即被害人）鄭祖營警詢陳述及偵查中具結證述、告訴人鄭祖營聯行往來資料（匯35萬元給鄭玉熒）、華南銀行資料（現金借35萬元給被告鄭玉熒）、被告鄭玉熒與告訴人鄭祖營所簽的「不動產借貸委任授權書」、臺灣宜蘭地方法院107年度司票字第114號本票裁定、宜蘭縣○○○○○○○○○○○○○鎮○○路00號三樓房地登記資料為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅決否認有詐騙江素卿、鄭祖營之犯行，辯稱：江素卿是我服務的保戶，我跟她從頭到尾都是借貸關係，我拿錢馬上開支票給她，就是因為跳票，我才跟他約定每個月還錢。鄭祖營部分我是在報紙上看到廣告才認識鄭祖營，107 年3 月19日我有向他借錢，他先拿給我25萬元現金，再匯款35萬元給我，我開70萬元支票給他，70萬元到期我沒有錢還給他，他叫我做房子抵押，再拿30萬元給我，說剛好100 萬元，我總共拿到90萬元，10萬元是利息。後來我沒有依照約定抵押房子給鄭祖營，因為他介紹費用、利息很高。我在107 年5 月7日設定房地抵押給劉宜倫，這是朋友介紹說他利息比較低，借了
100 萬元因為經濟有困難也是拿去還給別人等語。本院經查：
㈠公訴意旨認被告涉嫌詐騙江素卿部分：
⒈告訴人江素卿確實有匯款45萬元給被告之事實，雖據告訴人
江素卿於偵查及原審審理中證述明確，並有告訴人江素卿存簿於106年6月1日匯款45萬元給被告鄭玉熒之紀錄影本1份附卷可稽，是此部分事實固堪予認定。
⒉惟告訴人江素卿於偵查及原審時證稱略以：被告向我說娶媳
婦要用錢，先拿我的45萬元去周轉，她拿票給我，後來被退票等語；我兒子107年4月酒駕要繳5萬9千元，我提前準備10萬元，我跟被告鄭玉熒說這件事，鄭玉熒跟我說10萬先借她周轉，隔日就還我，但沒還我等語（見警羅偵字第1070027488號卷第3頁；原審卷第13至16頁）。依上開告訴人江素卿於所證述之情節以觀，被告於向告訴人江素卿借用上開款項之時，即已告知借款係因其需要用錢周轉等情，則被告於向告訴人江素卿借款時，既已明確告知借款之緣由及用途，告訴人江素卿亦係於清楚知悉借款之緣由及用途之情況下，明知被告發生資金缺乏需要周轉，仍同意借款，至無所謂陷於錯誤之可言，且被告亦已明白告以需要借錢周轉，自亦無所謂施用詐術之可言。至於被告事後迄未償還借款，亦僅屬民事債務不履行之範疇，尚難據此倒果為因，認為因為被告周轉不靈，不能依約返還借款，即反推被告有詐欺之犯意。
⒊告訴人江素卿雖亦稱，被告鄭玉熒向伊詐稱可替伊申請到更
多的理賠金，但告訴人江素卿必須先將領取的理賠金繳回，因為要先查詢保費及向告訴人江素卿詐稱「法院有熟識之人可以代辦易科罰金」一事云云。惟此部分僅有告訴人江素卿之單方面之指述，並無其他客觀證據足以佐憑，自難遽此率而認定告訴人江素卿之指述，確係屬實。
⒋檢察官上訴意旨並未提出新證據，僅以告訴人單方之指述，
認為被告有向告訴人詐稱：「我（鄭玉熒）可以替妳（江素卿）申請到更多的理賠金，但妳要先將領取的理賠金繳回，因為，必須要先查詢保費及代繳酒駕罰金」；詐稱「要娶媳婦」、「法院有熟識之人可以代辦易科罰金」等語，卻置告訴人明白知道被告是借錢周轉之事實於不論，未能綜合全般證據考量，尚非有理由。
㈡公訴意旨認被告涉嫌詐騙鄭祖營部分：⒈告訴人鄭祖營確有借款給被告，有聯行往來資料（匯35萬元
給鄭玉熒）、華南銀行資料（告訴人當日提領49萬元資料，惟被告辯稱僅收得25萬元）、被告鄭玉熒與宿耀文所簽的「不動產借貸委任授權書」(委託宿耀文以其不動產借貸)、臺灣宜蘭地方法院107年度司票字第114號本票裁定、宜蘭縣○○○○○○○○○○○○○鎮○○路00號三樓房地登記資料為據，此部分事實固亦堪認定。然被告辯稱其實際向告訴人借得90萬元，107年3月19日當天告訴人實際僅交付現金25萬元，則告訴人所有之前述華南銀行資料，尚無從執以證明其確實有交付100萬元予被告；再依前述107年3月26日「不動產借貸委任授權書」所載，被告為向人借得款項，願給付宿耀文高達20%之借貸金額，則被告辯稱告訴人及宿耀文均係民間借貸業者，利息很高，亦非無法採信；另觀諸107年3月26日「不動產借貸委任授權書」為告訴人交付最後一次30萬元款項之日期，核與被告所辯109年3月19日借款到期後，因無法還錢，告訴人始要求以其房屋設定抵押之時序相符，則當日被告既持前述「不動產借貸委任授權書」透過宿耀文再向告訴人借得30萬元，而「不動產借貸委任授權書」明確記載：被告願以其所有不動產設定抵押之期限為自107年3月26日起至107年4月30日止，此既為告訴人再次出借30萬元之條件，告訴人明知被告以其不動產設定抵押之期間僅限於107年3月26日至107年4月30日止，自難認上開期間已過而被告於期間過後之107年5月7日始將不動產設定予劉宜倫借款，即認定被告以此對告訴人施用詐術。
⒉告訴人鄭祖營於告訴狀中指述：被告係透過宿耀文向告訴人
借錢，還說要將其土地設定抵押權給告訴人擔保；被告都是透過宿耀文向告訴人借錢等語(他1275卷1頁)；嗣告訴人又與宿耀文共同具狀指述：被告因急需現金，向告訴人宿耀文、鄭祖營等人借款，又以房地權狀遺失為由遲遲不肯交出權狀，致告訴人宿耀文、鄭祖營受有損害等語(他1275卷8頁)。告訴人鄭祖營復於檢察官訊問時證稱略以：她跟我借錢的理由，是要還別人的高利貸等語(偵緝82卷第10至11頁)。依上述告訴人鄭祖營之告訴意旨以觀，告訴人鄭祖營早已明知被告經濟已陷於困窘，向其借錢是要還高利貸周轉，則告訴人鄭祖營既早知被告向其借款時，已明確告知借款之緣由及用途，在明知被告發生資金缺口需要借錢周轉之情形下，仍然甘冒風險同意借款，則對被告之還款能力不足，自不能謂全然無法評估，則自無所謂所謂陷於錯誤之可言。至於被告事後迄未償還借款，亦僅屬民事債務不履行之範疇，尚難據此倒果為因，認為因為被告周轉不靈，不能依約返還借款，即反推被告有詐欺之犯意。
⒊被告雖有答應要告訴人鄭祖營要將坐落於宜蘭縣○○鎮○○路00
號三樓（建號：498、地號：宜蘭縣○○鎮○○段000地號、持分：1000分之92）房地抵押予告訴人鄭祖營擔保借款，嗣後卻未履行承諾。然被告辯稱，後來沒有依照約定抵押房子給鄭祖營，是因為他費用、利息很高，所以才在107 年5 月7日設定房地抵押給劉宜倫，他利息比較低，我是借款100 萬元，我借了100 萬元因為經濟有困難也是拿去還給別人等語。
此按一般社會常情，若貸款之人有其他貸款利息較低者，通常也會借較低的利率來償還較高利率的債務，被告基於告訴人鄭祖營的借款利息較高，所以後來不願意設定上開不動產抵押予告訴人鄭祖營，並無違於社會常情。
⒋綜上所述，此部分公訴意旨所舉之證據並未達於使通常之人
均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，則依首揭法文規定，自應為被告無罪之諭知。
四、駁回檢察官上訴及撤銷改判之理由：檢察官上訴意旨對原審判決就上開被告涉嫌詐騙江素卿部分判決無罪提起上訴，但並未提出其他積極之證據，僅係對於原審判決認事用法職權之行使，反覆爭執，並無理由，業據本院指駁如上。原審判決認定被告有詐騙鄭祖營，並據以論罪科刑，認事用法既有違誤，自應予以撤銷改判，以免冤枉。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官吳志成提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 109 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。