臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1664號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 沈仲麟選任辯護人 何文雄律師被 告 楊曦函上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第572號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第22284、22285、22443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沈仲麟部分撤銷。
沈仲麟犯背信未遂罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、沈仲麟於民國103年4月1日至104年3月30日，擔任「桃園廿一世紀公寓大廈」（址設桃園市○○區○○路000號，下稱系爭社區）管理委員會（下稱管委會）之主任委員，嗣自104年4月1日起擔任系爭社區管委會之副主任委員。而楊曦函為立盤股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0○0號7樓，下稱立盤公司）之負責人，因系爭社區外牆年久失修，亟需整修，系爭社區於103年2月23日召開103年度第2次區分所有權大會，決議組成「重建委員會」，負責就系爭社區外牆修繕工程之尋覓廠商報價、施工方式、工程發包及費用分擔等問題進行決策，由系爭社區之管委會執行，沈仲麟則身兼重建委員會委員。嗣經重建委員會招標比價，於103年8月2日由鑫益強營造有限公司（下稱鑫益強公司）以新臺幣（下同）4,600萬元得標，復因鑫益強公司與重建委員會間，就上開金額有無含稅之認知歧異，遂由鑫益強公司與立盤公司再行投標比價，經管委會於103年10月19日投票表決通過後，由立盤公司以4,400萬元未含稅之價格承攬系爭工程，並於103年10月25日由沈仲麟代表管委會與立盤公司簽訂工程承攬契約書。
二、立盤公司及下包商林沅錡依約進場施工，然因系爭社區其他所有權人對管委會簽約之施工廠商不滿，屢至工地干擾工程進行，詎沈仲麟明知其為系爭社區主任委員兼重建委員會成員，係為社區處理事務之人，竟基於意圖為自己不法所有之背信犯意，向楊曦函表達協助處理上開干擾、領取工程款，向立盤公司索取服務費共400萬元，立盤公司不堪其擾，亦擔心工期延誤、違約，先後於103年12月間透過他人交付100萬元予沈仲麟，嗣於104年3月31日、104年4月9日、104年5月20日透過王幼惠之桃園信用合作社帳戶各轉帳50萬元予沈仲麟，且由楊曦函與沈仲麟於104年4月8日簽立服務費協議，嗣立盤公司因他故而退場，未致生損害於系爭社區之利益。
三、案經系爭社區之區分所有權人范德堅訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告沈仲麟部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告沈仲麟自102年4月1日至104年3月30日止擔任系爭社區管
委會之主任委員，自104年4月1日起擔任管委會之副主任委員，被告楊曦函則係立盤公司負責人，業據被告2人供陳在卷（見桃檢104年度他字第5225號卷《下稱他5225卷》一第116頁、第132頁，原審卷四第77頁），並有立盤公司之公司登記資料（見他5225卷第9頁）；系爭社區管委會會議紀錄、公告、區分所有權人大會會議紀錄、管委會函文在卷可稽（見原審卷二第99至100、104至109、113頁），此部分之事實，堪予認定。
㈡又系爭社區於103年2月23日召開103年度第2 次區分所有權大
會時，決議組成「重建委員會」，負責就系爭社區外牆修繕工程尋覓廠商報價、施工方式、工程發包及費用分擔等問題進行決策，再由系爭社區管委會執行，被告沈仲麟亦身兼重建委員會委員；嗣經重建委員會招標比價，於103年8月2日由鑫益強公司以4,600萬元（不含稅）得標，然因鑫益強公司與重建委員會就價格有無含稅認知產生歧異，遂由鑫益強公司與立盤公司再行投標比價，經管委會於103年10月19日投票表決通過後，由立盤公司以4,400萬元未含稅之價格承攬系爭工程，並於103年10月25日由被告沈仲麟代表管委會與立盤公司簽訂工程承攬契約書等情，業據被告沈仲麟、證人即系爭社區保全組長王幼惠於偵訊供陳在卷（見他5225卷一第116至118頁，他5225卷二第73頁），並有103年2月23日系爭社區103年度第2次區分所有權人大會會議紀錄、103年8月30日系爭社區103年度臨時區分所有權人第二次大會會議紀錄、系爭社區與立盤公司簽立之工程承攬契約書、外牆更新工程估價單、103年8月2日重建委員會第9次大會會議紀錄（按係鑫益強公司以4,600萬元得標）、103年10月13日管委會10月份第一次臨時會會議紀錄、103年10月19日管委會10月份第二次臨時會會議紀錄（按係管委會投票多數決，改由立盤公司以4400萬元未稅價得標）、103年11月10日重建委員會第十次大會會議紀錄在卷可稽（見他5225卷一第4至7頁、第10至18頁，他5225卷二第47、101至104頁），此部分事實，堪以認定。
㈢就被告沈仲麟違背任務之行為乙節，經查：
⒈依被告楊曦函提出之104年4月8日服務費協議書1紙，其上
載明：桃園廿一世紀服務費支付案（沈），103年12月15日立盤公司領880萬，已付100萬元，另分別於104年3月31日、104年4月8日、104年5月15日、104年6月10日、104年7月10日、104年7月31日分別依工程請款進度各給付50萬元，協議：1.總服務費400萬元；2.須協助立盤公司完成尾款結清；3.每次會議紀錄須由立盤公司修正後再發出；另記載「沈仲麟應負責大樓前後門廳、Lobby 天花板、鐵門等，全部含前後門的修整、前天花板無誤、後採光罩、電梯等」，並由立盤公司監工黃崇豪、立盤公司下包商林沅錡、被告沈仲麟簽名於該協議書上等情，有該協議書在卷可佐（見他5225卷三第93頁）。又被告沈仲麟確有簽立上開協議書，並已自立盤公司處取得上開協議中之250萬元服務費（包含他人轉交100萬元，透過王幼惠之桃園信用合作社於104年3月31日入帳50萬元、104年4月9日入帳50萬元、104年5月20日入帳50萬元）等情，業據被告沈仲麟供承：有先拿到100萬元，及服務費協議書上之104年3月31日、104年4月8日、104年5月15日各50萬元等語在卷可查（見原審卷四第71、73頁），核與證人王幼惠於偵訊中證述：將帳戶內3筆50萬元交予被告沈仲麟等語（見他5225卷二第74頁）、被告楊曦函於偵訊中供述：共支付250萬元予被告沈仲麟等情相符（見他5225卷四第55至56頁）。並有王幼惠之桃園信用合作社對帳單內104年3月31日、104年4月9日、104年5月20日立盤公司匯款入帳各50萬元之紀錄在卷可稽（見他5225號卷二第68至69頁），是認此部分之是事實，堪信為真。
⒉被告楊曦函於105年4月6日偵訊中供稱：因為黃崇豪告訴我
說，林沅錡說沈仲麟又再鬧，如果不付錢要停工，所以我們才會簽立協議給付他服務費等語（見他5225卷三第6頁）；又於105年9月23日偵訊中陳稱：103年12月16日我給鄧廉風250萬元，後來104年間鄧廉風說其中100萬他要交給沈仲麟；104年3月31日有匯款50萬元，這是為了讓沈仲麟去工地處理其他不同意的人；沈仲麟拿50萬元後，又說錢不夠，又開始到工地亂，所以後來才會同意支付其他的錢，4月8日沈仲麟說他已經取得鄧廉風轉交的錢，所以簽服務費協議書，依據工程請款的時間支付回扣給沈仲麟；當時沈仲麟已經講到如果不付錢，就不能領工程款，後來決定要付錢是我決定的，因為我覺得依當時情況我不付錢不行，該時工地已經都沒錢了；當時希望能夠讓我的下包趕在雨季前完工，所以才想趕快把錢付一付，趕快把工程做好脫離這件案子，不得不支付服務費等語（見他5225卷四第55至57頁）。
⒊參以證人黃崇豪於原審審理時證稱：我介紹林沅錡來，整
個轉包給他，林沅錡開始做了之後問題一堆，一下主委、財委、監委，要錢要幹嘛的，總是會有藉口說你做得不好；後來簽協議書，是沈仲麟說要找謝先生跟楊曦函開會，其實大概就知道沈仲麟開會的目的是要錢，因為之前已經有過了；聊的時候講得不高興了，說前面都已經拿那麼多了，現在又要再拿，楊曦函邊講邊生氣，就說我逐一列出來給你們看，就開始寫協議書的內容，寫到後面就說你還要再拿多少，大家有憑有據，總不能說你前面拿了都不算，後面又要再拿，所以才寫那一張，因為我跟林沅錡都有在現場，就說我們當證人，我們也要簽名；那一天大概就是說不能一次拿，要分次，分次可能就是每次請款的時間大概是什麼時間，什麼時間你拿多少這樣；這個服務費是給沈仲麟個人的，不是給管委會或是重建委員會；在立盤公司做外牆修繕期間，有人去現場鬧過，有很多人；那時候沈仲麟最大，他是主委，只要說你們不符合規定，你就給我停工等語（見原審卷四第155至159頁）。
⒋綜合被告楊曦函及證人黃崇豪上開供述、證述可知，立盤
公司施作系爭工程期間，被告沈仲麟一再藉詞要求立盤公司給付款項，如立盤公司不付款，則不能領取工程款，或以施工不符合規定為由，要求立盤公司停工，使工程無法順利進行，致立盤公司為能順利施工及領得工程款，不得不給付與系爭工程無關之款項予被告沈仲麟，並於104年4
月8 日簽立上開協議書，同意依立盤公司領得工程款之期程，給付款項予被告沈仲麟。然被告沈仲麟於104年3月30日前擔任管委會主任委員，於104年4月1日起擔任管委會副主任委員，其身為管委會一員，本應為系爭社區監督立盤公司是否依約履行，如立盤公司已依約履行，被告沈仲麟自應使管委會依約按時給付立盤公司工程款，惟被告沈仲麟卻片面要求立盤公司支付他筆款項，否則拒絕給付工程款或要求停工，徒使管委會陷於違約窘境；又立盤公司如有未依約履行情事，被告沈仲麟本應通知立盤公司改善，如遲未能改善，則可依約暫停給付工程款至實際停止付款原因消除為止（見他5225卷一第13頁工程承攬契約書第9條第4項），豈有逕讓立盤公司以支付他筆款項之方式，領得工程款。則被告沈仲麟利用職務機會，藉詞以拒絕給付工程款或要求立盤公司停工為手段，向立盤公司施壓索討不應收取之財產上利益，自屬違背任務之行為，應堪認定。
㈣被告沈仲麟之上開違背任務行為，有無致生損害於系爭社區之財產或其他利益之疑義，經查：
⒈被告楊曦函於偵訊中供稱：當時沈仲麟已經講到如果不付
錢，就不能領工程款，後來決定要付錢是我決定的，因為我覺得依當時情況我不付錢不行，該時工地已經都沒錢了等語（見他5225卷四第56頁）；於原審訊問時供稱：付錢給沈仲麟是因為不敢不付，怕工程沒有辦法順利進行等語（見原審卷一第60頁背面），參以證人黃崇豪於原審審理時證稱：沈仲麟拿錢，以他的個性應該是拿錢做他該做的事，可能是讓你比較好請款，或是到後面有什麼問題他可以幫忙，然後幫忙之後就是再要錢而已等語（見原審卷四第164至165頁）。可見立盤公司之所以同意給付被告沈仲麟上開款項，係為能順利請款，以免影響立盤公司資金調度，乃同意於領得各期工程款後給付款項予被告沈仲麟。
佐以立盤公司向系爭社區請款乃其承作系爭工程之對價，系爭社區本應按期支付工程款，亦即，系爭社區係履行與立盤公司所訂契約約定之義務，並未因此產生額外負擔，被告沈仲麟雖有向立盤公司收取上開款項之舉，然系爭社區財產上或其他利益是否因此受有損害，顯有可疑。
⒉又證人鄧廉風（綽號鄧小平）於偵查中證稱：立盤公司是
我介紹的，因為我之前有3個工地都是給立盤公司承做，立盤公司投標的金額都是他們自己寫的，他們也有同意要施作等語（見他5225卷三第32至33頁），參以證人鄧廉風曾於103年10月19日系爭社區管委會（10月份）第二次臨時會議中表示：立盤公司與我配合中壢、基隆等若干工程多年，我願意做保證等語（見他5225卷二第103至104頁）；此部分核與被告楊曦函於偵查中供稱：是鄧小平找我們公司接這個案子，這棟大樓的7、15樓都是他的，投標估價單都是鄧小平準備好給我們的，投標金額也是鄧小平告訴我們要寫多少金額、蓋好章後遞件，我們就接了；立盤公司與該社區之窗口都是鄧小平，我本來不想做，是鄧小平一定要我們做，並且要當我們的保證人；鄧廉風認為他協助我們取得該工程，所以後來見到我們取得工程款，就以不同名義向我們借錢，但是都沒有還錢等語（見他5225卷二第3頁，他5225卷三第5至6頁）相符，可知立盤公司承作系爭工程係受證人鄧廉風之邀，而非直接與被告沈仲麟接洽。
⒊再者，系爭工程於103年8月2日開標時，原有金盾精機企業
有限公司、勇和營造有限公司、東陞鼎營造有限公司、鑫益強公司共4家廠商投標，由鑫益強公司以最低標4,600萬元得標，有103年8月2日重建委員會第九次大會會議紀錄在卷可佐（見他5225卷二第47頁），再互核上開4家廠商提出之估價單與立盤公司提出之估價單，就系爭社區外牆應施作之工程內容、數量均相同，有估價單5紙在卷可稽（見他5225卷一第18頁，他5225卷二第48頁背面至第50頁），顯見立盤公司以4,400 萬元（不含稅）投標，投標金額並無過高情事。參以證人黃崇豪於偵查中證稱：立盤公司不是因為給回扣，才拿到系爭工程等語（見他5225卷一第130頁），是尚無證據證明立盤公司於得標前，即與被告沈仲麟約定將另行給付款項一事，自難認立盤公司於投標時，已事先將日後支付予被告沈仲麟之金額計入合約價格內，或有以交付回扣予被告沈仲麟而換取系爭工程之情形，尚難遽認被告沈仲麟收取前開款項之行為致生損害於系爭社區。
⒋此外，系爭社區工程無法完工之原因，業經被告楊曦函於
偵查中供稱：後續工程未完成之原因，係立盤公司次承包商林沅錡，跟鄧小平合謀，要求我們退場，故意用這種方式讓我們無法取得工程款等語（見他5225卷三第6至7頁），復於本院審理中堅稱：立盤公司並非因為支付被告沈仲麟金錢才發生財務拮据等語（見本院卷第129頁）。參以證人王幼惠於偵查中證稱：立盤公司確實有完成80%的進度，但後來為什麼沒有完成後續工程我們也不知道，我們也有繼續和立盤公司協商，他們說有什麼自救會在干擾，我們也不懂這是什麼理由，好像就是有幾戶住戶成立自救會，但自救內容我也不清楚，這部分要問告訴人范德堅，他就是自救會的召集人等語（見他字5225卷二第75頁）。
佐以告訴人范德堅確於104年8月12日委任律師發函要求管委會立即停止支付立盤公司任何款項，有劉大正律師函在卷可佐（見被告楊曦函提出之工程相關資料總匯本第375頁正面）。從而，系爭工程最終無法完工，是否係因立盤公司給付被告沈仲麟上開款項所致，已有可疑，公訴人亦未舉證系爭社區因被告沈仲麟向立盤公司收取上開款項之行為，受有如何之財產損害，是公訴意旨所指：認系爭社區所受之損害為「立盤公司因此財務拮据，終至工程無法完工，致生損害於系爭社區之利益」云云，自難採認。㈤至被告沈仲麟辯稱上開款項，係立盤公司回饋系爭社區之服
務費用，原係約定供系爭社區施作社區採光罩、大樓前後門及大廳天花板更換工程等後續工程使用，然因立盤公司與其下包商林沅錡有糾紛，其已於104年4、5月間將其中150萬元支付予林沅錡作為施工款項，並於105年間再將50萬元用於系爭工程復工費用，剩餘50萬元則於106年3、4月間，林沅錡完成上開後續工程後，支付予林沅錡云云，並提出林沅錡出具之請款單、105年5月9日、105年5月12日、105年6月16日、105年10月4日系爭社區管委會會議紀錄、系爭社區107年3月3日107年度第二次區分所有權大會會議紀錄為證（見他5225卷三第72至76頁，原審卷一第107至109頁），然查：
⒈被告楊曦函於偵查中供承：協議書就是沈仲麟要跟我要回
扣，只是他為了自保，才加上這份文件說是要作為工程以外的採光罩等費用的服務費；協議書上面的內容是我寫的，上面雖然有寫天花板、大廳，但實際上並沒有要做，沈仲麟說只是一個名目等語（見他5225卷四第52、56頁）；參以證人即在場人黃崇豪於原審審理時證稱：這個服務費是給沈仲麟個人的，跟管委會或重建委員會無關等語（見原審卷四第158 頁）。可知，上開協議書上約定之400萬元係被告沈仲麟要求立盤公司額外支付予其個人之款項，與施作系爭社區之採光罩、天花板等後續工程無關。
⒉又證人林沅錡固於原審審理時證稱：之前我沒拿到錢，後
來工班來亂的時候，沈仲麟有拿錢給我，這筆錢是要發工資、給材料錢，錢到底什麼時候拿到，我記不清楚等語（見原審卷四第121頁），然其於105年9月10日檢察事務官詢問時證稱：104 年4、5 月間，沈仲麟說要委託我做後續的採光罩等工程，要我先寫收據，我簽了3張50萬元的工程款收據，日期都不同，但我寫完沈仲麟沒有給我錢等語（見他5225卷四第35至36頁）；又於106年2月7日偵查中證稱：我沒有拿到150萬元，剛才是我自己想改口，沒有人要我改口，因為我有壓力等語（見桃檢105年度偵字第22284號偵查卷《下稱偵22284卷》第31頁背面），是以，證人林沅錡有無收受被告沈仲麟交付之150萬元，以及150萬元之用途係發工資或施作採光罩等工程，前後說詞矛盾、不一，再經檢察官當庭質疑其前後證述不符時，證人林沅錡再改稱：（問：你請款單上的錢究竟是要發工資還是做採光罩工程？）都有等語（見原審卷四第122 頁），甚而證稱：（問：你如果拿到就跟檢察官說有拿到，你為何會說你沒有拿到，沒有人要你改口，因為你有壓力？）我不知道當時為何這麼說，我不清楚等語（見原審卷四第13
0 至131 頁），可認證人林沅錡於原審審理時之上開證詞明顯避重就輕，且與其偵查中兩次證述內容均不符，顯係迴護被告沈仲麟之詞，自難採認對被告沈仲麟有利之證據。
⒊再者，證人林沅錡於原審審理時證稱：104年4月8日簽400
萬元服務費協議時，沈仲麟沒有說後續這些工程要給我做，當場也沒有估價及計算要做的數量等語（見原審卷四第
126 頁），核與證人黃崇豪於原審審理時證稱：協議書上面寫沈仲麟要負責大樓前後門廳、LOBBY、天花板、鐵門，這是沈仲麟當場有講，沈仲麟是講說他會做，可是到底會不會做我怎麼知道，我依稀記得當時說做這些要花20幾萬或30幾萬，當場都沒有估價或去計算數量等語（見原審卷四第165頁）大致相符。是認被告沈仲麟既未於簽立上開協議書時，估算施作後續工程之工程款及數量，卻要求立盤公司給付400萬元作為施作後續工程之回饋金，顯違常情，且如該協議之400萬元均與施作後續工程有關，無庸在上開協議書需特別載明被告沈仲麟「須協助立盤公司完成尾款結清」。況且，上開後續工程既與系爭社區有關，如立盤公司有意回饋系爭社區，本應由管委會出面與立盤公司進行協議，並將款項匯至系爭社區管委會之帳戶內，豈有由被告沈仲麟自行向立盤公司索討並收取款項之必要，益徵被告沈仲麟向立盤公司索討之400萬元服務費，實與系爭社區後續工程之施作無關，是以被告沈仲麟上開所辯，應係事後飾卸之詞，無足採信。
㈥綜上所述，本案就被告沈仲麟違背任務行為，收取立盤公司
之250萬元，惟未致生系爭社區損害之犯行，堪予認定，事證已臻明確，自應依法予以論科。
三、論罪：㈠按刑法第342條規定之背信罪，係以為他人處理事務，意圖
為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。次按背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內（最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。㈡被告沈仲麟收取立盤公司250萬元，其已著手於違背任務行為
，惟未致生損害於系爭社區之財產或其他利益，核其所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。
㈢刑之減輕事由
被告沈仲麟已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由（被告沈仲麟部分）㈠原審以不能證明被告沈仲麟犯罪，而為被告無罪之判決，固
非無見，惟查：原判決已認定被告沈仲麟為違背任務之行為，收取立盤公司之250萬元，惟未致生系爭社區損害之犯行，已該當於刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪之構成要件，原判決疏未適用未遂犯之規定，逕以被告沈仲麟之違背任務行為，未致生系爭社區損害之結果，即認定被告沈仲麟之上開犯行不構成犯罪，而為被告沈仲麟無罪之諭知，顯有適用法律之錯誤，自非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告沈仲麟部分諭知無罪判決部分尚有未洽，為有理由，應由本院就原判決關於被告沈仲麟部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈仲麟於擔任系爭社區
之主任委員、副主任委員及重建委員會成員，本應爭取系爭社區之最佳利益，詎其為謀私心，藉勢藉端向立盤公司索取400萬元，且實際已取得250萬元，顯屬不該，並審及立盤公司終因他故而未完工，可見被告沈仲麟無力居中協調、磋商，業已違背系爭社區之忠誠義務，兼衡被告沈仲麟之智識程度、家庭經濟及工作狀況（見本院卷第134頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告沈仲麟為前開背信未遂犯行所獲得之250萬元，為其犯罪所得，且未扣案、亦未發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、被告被告楊曦函部分
一、公訴意旨另認：被告楊曦函係立盤公司之負責人，竟與被告沈仲麟共同意圖為自己或第三人不法之利益，基於背信之犯意聯絡，約定自103年12月15日起至104年7月31日止每次於立盤公司依工程進度依序向系爭社區請領工程款時，立盤公司須給付服務費共400萬元予被告沈仲麟，雙方並於104年4月8日簽立服務費協議，並已給付250 萬元，立盤公司因此財務拮据，終至工程無法完工，致生損害於系爭社區之利益，因認被告楊曦函共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告楊曦函共犯背信罪嫌，無非係以被告沈仲麟、楊曦函之供述、證人范德堅、林沅錡、鄧廉風、王幼惠於偵查中之證述、104年4月8日簽立服務費協議、新光銀行匯款申請書、桃園信用合作社105年1月29日桃信總字第188號函文暨交易明細、請款單、105年5月9日系爭社區管委會（5月份）會議紀錄、105 年5 月12日第一次臨時會會議紀錄為其主要論據。訊據被告楊曦函堅詞否認有何背信犯行，辯稱：我是被趕鴨子上架做這個工程，還被迫給了這些款項出去，我沒有賺到錢或得到什麼利益，被起訴背信我很委屈等語。
四、經查：㈠按二人以上基於共同犯罪意思之聯絡，朝同一目標共同參與
犯罪行為之實行者，固應成立刑法第28條之共同正犯。惟2人以上彼此基於「互相對立」之意思經行為合致而成立犯罪者，則屬學理上所稱之「對向犯」。「對向犯」因行為人各有其目的，各就其行為負責，其行為縱有合致，但彼此間並無共同犯罪之目的，亦即並無共同犯意之聯絡，即無適用上開規定論以共同正犯之餘地。又刑法第342條第1項之背信罪，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原則上必須具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪；而無此身分之人，依同法第31條第1 項規定，雖亦得與其他具有此身分之人成立本罪之共同正犯，然必須無此身分者與有此身分者，具有共同犯意聯絡及行為分擔，彼此朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者基於委任關係所處理之事務，意圖自己或第三人之不法利益，或損害本人（即委任人）之利益，而為違背其任務之行為，始足當之。若無此身分者與有此身分者行為雖有合致，但雙方各有其目的，彼此係居於相互對立之「對向關係」，而無共同犯意聯絡與行為分擔者（即「對向犯」），除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難論以背信罪之共同正犯（最高法院99年度台上字第1294號判決意旨參照）。
㈡本案被告楊曦函既交付款項予「為他人處理事務之人」即本
院前開論科之被告沈仲麟，2人係居於彼此相互對立之對向關係，屬對向犯，且係出於各自之目的而為此協議，並非出於合同平行一致性之犯意聯絡而彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的甚明，雙方應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，被告楊曦函自非屬背信罪或背信未遂罪之共同正犯。
㈢綜上所述，公訴人所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般
人均不致於有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為被告楊曦函無罪判決之諭知。
五、駁回上訴之理由（被告楊曦函部分）原審因認被告楊曦函被訴刑法第342條之背信罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：由立盤公司於103年12月15日、104年3月31日、104年4月8日、104年5月15日陸續支付250萬元予沈仲麟之時間點，可見被告楊曦函所經營之立盤公司，為支應上開款項，擅自減縮部分外牆之拆除及更新，已使立盤公司縮減原訂施作項目，致生損害於系爭社區云云。然查，本案被告沈仲麟收取250萬元，未致生系爭社區之損害等犯行，本院論科如上，被告楊曦函為對向犯，不成立共同正犯，亦說明如上，本案就被告楊曦函被訴背信罪嫌部分，依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告楊曦函涉有背信犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原判決就被告楊曦函之認定，此部分之上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官古御詩提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
被告沈仲麟部分，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告楊曦函部分，不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 110 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。