臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1704號上 訴 人即 被 告 黃智群選任辯護人 黃思寧律師
呂政諺律師劉上銘律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第190號，中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第2175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
黃智群犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃智群所有位於新北市○○區○○段00地號土地及其上同段2740建號房屋（門牌號碼：新北市○○區○○○道○段000號9樓，下稱本案房地），已設定3個順位之抵押權（第1順位為國泰人壽保險股份有限公司【下稱國泰人壽公司】、第2順位為台新國際商業銀行股份有限公司【下稱台新銀行】、第3順位為周亭廷），又積欠匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐汽車公司）貸款，經匯豐汽車公司持本票裁定，向法院聲請就本案房地為強制執行，本案房地於民國105年12月22日，遭查封登記，黃智群遂欲透過房屋仲介出售本案房地，李培瑤見本案房地出售之訊息，有意購買，但為了避免透過房屋仲介成交而另需給付之報酬費用，乃欲與黃智群個人直接進行本案房地之買賣交易，黃智群明知本案房地有上述抵押權登記以及查封登記，其必須先清償上述債務以塗銷抵押權登記以及解除查封登記後，始能履行本案房地所有權移轉登記之出賣人契約義務，但自己並無資力履約，卻為詐得李培瑤給付之簽約款項，意圖為自己不法之所有，於106年3月16日夜間11時30分許，在位於新北市新莊區中平路與中榮路口之麥當勞速食店內，向李培瑤佯稱願以新臺幣（下同）910萬元之價格出售本案房地，且可以清償本案房地之相關債務，將上開抵押權登記塗銷，並解除查封登記，再辦理所有權移轉登記云云，致李培瑤陷於錯誤，認黃智群有履約真意，與其簽立本案房地之買賣契約書，並當場給付定金25萬元，於同年4月27日某時許，黃智群又賡續同一犯意，向李培瑤佯稱：其需給付匯豐汽車公司35萬元方能履約過戶云云，致李培瑤陷於錯誤，於同年5月1日下午1時許，在位於新北市新莊區中正路與雙鳳路口之板信商業銀行門口，再給付35萬元予黃智群充作本案房地買賣之價款。惟黃智群詐得上開契約款項後，並未依約處理上開本案房地相關之個人債務，以致本案房地最終經法院拍賣程序出售與第三人，李培瑤始知受騙。
二、案經被害人李培瑤告訴暨新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告黃智群不利於己之陳述，並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第200至201頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第105至107、198至200頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至被告之辯護人否認告訴人李培瑤警詢、偵查陳述之證據能力部分，本院並未引之為證據資料，此部分自無庸再論其證據能力之有無。
二、訊據被告矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊當時確有意出售本案房地，才會委託中信房屋仲介銷售，是告訴人不透過房屋仲介要跟伊買賣，伊有建議告訴人行履約保證程序，是告訴人不採，告訴人就應該承擔本案房地交易可能無法完成之風險，況且伊與告訴人簽約收取款項後，有積極與匯豐汽車公司協商，是匯豐汽車公司仍繼續聲請強制執行，以致本案房地遭拍賣無法續行買賣契約，並非伊惡意不履行云云。
然查：
㈠被告於前揭行為時為本案房地之所有權人，本案房地上設
有第1順位抵押權人國泰人壽公司、第2順位抵押權人台新銀行、第3順位抵押權人周亭廷，被告因積欠匯豐汽車公司債務，匯豐汽車公司持本票裁定，向法院聲請就本案房地為強制執行，本案房地於105年12月22日遭查封登記，被告其後透過房屋仲介欲出售本案房地，告訴人見本案房地出售之訊息，有意購買，但為了避免透過房屋仲介成交而需給付之報酬費用，欲與被告個人直接進行本案房地交易，遂與被告於106年3月16日簽立本案房地買賣契約書，並當場給付定金25萬元，其後於同年5月1日，被告以要給付匯豐汽車公司欠款以履行本案房地過戶為由，要告訴人再給付35萬元，被告收受上開共計60萬元款項後，並未將本案房地過戶予告訴人，本案房地嗣經法院拍賣程序出售與第三人，以上各情，為被告所坦認（見本院卷第104頁），且經告訴人於原審及本院審理時結證屬實（見原審卷第111至131頁，本院卷第185至197頁），並有本案房地買賣契約書、所有權狀、登記第一類謄本、民事強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院105年度司票字第9426號民事裁定及確定證明書、臺灣新北地方法院105年12月22日新北院霞105司執洪字第148478號函、新北市新莊地政事務所105年12月23日新北莊地登字第1053784775號函暨附件、拍賣不動產筆錄等卷可稽（見107年度偵字第38953號卷第23至31、39、41、45、47、49、51、53、55頁，108年度偵緝字第2175號卷第61至96頁），此部分事實，可以認定。
㈡按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有
，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行為之實施，具體方式亦不外「締約詐欺」與「履約詐欺」，稱締約詐欺者，係行為人訂約之際，使用詐騙手段，使消費者對締約之基礎事實發生錯誤認知，因而締結客觀對價上顯失平衡之契約，諸如謊以天價，實則販售低廉無比之商品以詐欺消費者，或誘騙投資者參與事實上顯然不可能存在之獲利之投資等等。謂履約詐欺者，意指行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意，是在詐欺成立與否之判斷，即應觀察行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。經查，前揭強制執行查封時，國泰人壽公司之債權原本為586萬7,753元、台新銀行為132萬6,835元、周亭廷為200萬元，匯豐汽車公司為147萬1,831元，有原審民事執行處強制執行金額分配表可按（見原審卷第99至104頁）。依證人即受告訴人委託辦理本案房地所有權移轉事務之代書李美娟於本院審理時所述：有被私人預告登記，這個登記沒有塗銷是不能過戶的，再來有被匯豐查封登記，沒有塗銷也不能過戶，這兩個都要塗銷產權才能過戶，且債務要清償，債務有一個國泰人壽應該是房子本身的貸款，台新銀行是第二順位的借款，再來又有一個私人的借款，總共有三個借款，除了第一個銀行貸款可以從買方借的銀行代償以外，二、三順位都要塗銷掉才可以，有其他債務的話，買方銀行不會幫他代償，除了銀行對銀行才會幫他代償，所以一直講二、三順位一定要塗銷，否則這個案子買方借款借不下來等語（見本院卷第172頁）。是以本件既未透過房屋仲介，而是告訴人與被告個人直接簽立買賣契約，被告簽立契約時，也明知本案房地有上述抵押權設定登記以及遭查封登記之情況，被告顯然知悉其必須先清償上述債務以塗銷上開抵押權登記以及解除查封登記後，始能將本案房地所有權移轉登記與買受人，以履行其出賣人之契約義務。依李美娟上開所述，被告至少需將第二、三順位抵押權債務清償，以塗銷抵押權登記，且需清償匯豐汽車公司之債務，以解除查封登記，始能履約，則依上開所示債務之債權原金額計算，尚不計入被告因遲延而需給付之利息，金額合計達479萬8,666元。以被告當時未能履行匯豐汽車公司之債務額147萬1,831元，以致本案房地遭查封，顯見當時資力不足，則被告要如何先以個人資力清償上開479萬8,666元之債務額，以履行本案房地所有權移轉登記之出賣人義務，實堪存疑。再者，依前揭卷附買賣契約書第4條約定「如有抵押權或其他設定者應辦理所有權過戶前聲請塗銷登記不得延緩」，第7條約定「本件土地房屋甲方（即被告）應於106年4月16日以前移交予乙方（即告訴人）掌管或居住不得拖延」等語。可見被告確有使告訴人認為其可依約完成上開債務清償，將抵押權塗銷、查封登記塗銷，以辦理本案房地所有權移轉登記之情形，所以兩造才會約定在1個月期限即106年4月16日交屋，而告訴人也為此立即向臺灣中小企業銀行永春分行申辦購屋貸款，並於106年4月12日取得該行核貸之通知（見107年度偵字第38953號卷第115頁）。
則若被告真有按上開契約約定履行之意，甚至先後自告訴人處收受共計60萬元之契約款項，理當如同告訴人一般，在106年4月12日期限內，積極作為以設法清償上開債務，完成抵押權塗銷登記、解封等行為，以履行其相對應辦理本案房地所有權移轉登記之給付義務才是。然依李美娟於本院審理時所述：被告都說可以處理，伊等一直等，都沒有解除查封，被告說都可以處理，沒有問題，私人的是他認識的，都可以處理，錢還了以後就會解除查封，他都有去還、有去處理，等一、兩個月…伊追著被告說趕快塗銷，一直等都沒有，他說預告登記他也可以處理，結果也沒辦塗銷…伊有追蹤，但都沒有塗銷、解除，被告說有處理了，伊陸陸續續有再調，結果還是都沒有塗銷，應該有半年以上，伊一直追，被告就一直說有在處理…他說他要處理，事實上他都沒有去處理等語（見本院卷第173、175、
177、179頁）。顯見被告自始即無意履約，所以取得上開契約款項後，並無任何積極清償本案房地債務行為，而是一再虛應故事推諉。被告於本院審理時雖稱：這60萬元印象中是拿去償還房子的貸款云云，然本院就此函詢國泰人壽公司、台新銀行、匯豐汽車公司結果，均表示被告於106年4、5月間，均無任何償還債務情形（見本院卷第135、
137、141、143頁）。更可見被告無意履約，所以在取得本案房地契約款後，並未與上開債權銀行、公司商談清償計畫，反而是將取自告訴人之款項挪做他用，以致本案房地最終仍進入法院之拍賣程序，由第三人拍定而給付不能。綜上，以被告當時自身資力狀況，顯不足以清償上開第
二、三順位抵押債務以及匯豐汽車公司之債務額共計479萬8,666元，被告明知此情，卻仍與告訴人簽立本案房地之買賣契約，甚至約定可在簽約後1個月內期限清償上開債務以辦理本案房地之移轉登記，被告顯然不可能履行該約定，所以在取得告訴人上開交付之簽約款項後，並無任何清償本案房地債務之積極行為，反而是將款項先挪做己用，其後一再虛應告訴人，最終任令本案房地繼續進行拍賣程序，而由第三人拍定未能履行買賣契約，在在可見被告訂立本案房地買賣契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取告訴人交付之契約款項，按上說明，被告所為，自屬履約詐欺，是被告虛構其有意出售本案房地與告訴人之事實而施用詐術，使告訴人誤信其有買賣交易之履約真意而陷於錯誤，因此詐得告訴人前揭交付之契約款項，被告主觀上有為自己不法所有之意圖，至為明確。
㈢被告雖以前詞辯稱並無自始不履約之意云云。然即令被告
先前已經就本案房地委託房屋仲介出售，但本件是由被告與告訴人間直接為買賣交易，此與透過房屋仲介居中處理，待買賣雙方應履行之契約責任清楚完結後，才會由居間處理之人交付買賣價金款項、辦妥所有權移轉登記之情形有別。故本案房地買賣契約之履行，仍完全繫於被告、告訴人間之履約真意。是被告先前委託房屋仲介銷售本案房屋之行為，與被告其後個人與告訴人簽立本件買賣契約，被告有無對告訴人履行該買賣契約之真意，二者間毫無關連，故被告以此為由，辯稱並無自始對告訴人不履行契約之意云云，委無足取。又經濟行為本身固有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，惟若交易之一方當事人於訂立契約取得交易標的之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取交易他方當事人所給付之標的，將之據為己有，無意依約履行依契約應盡義務，則原所具備交易雙方誠實信用締約原則已受到破壞，尚難以私法自治、市場經濟等原則，認全無成立詐欺罪之可能。本件被告與告訴人簽立本案房地買賣契約時，即令被告有如前述之個人經濟因素，被告有要告訴人以履約保證方式進行本案房地交易，但告訴人拒絕等情事，但被告最終仍與告訴人簽立本案房地買賣契約，按上說明，被告仍應依誠信原則，確實履行契約才是，豈能以此即認告訴人已預見到本案契約有不可能之履行風險，而毫無受詐騙之可能，更遑論被告詐得本案契約款項後，並無任何積極履約之作為。再者，若謂告訴人早已知悉被告因一己資力而有未能履約之風險，又豈會如前揭所述，輕易先後給付上開契約款項共計60萬元，又何以自身仍會積極依約尋求銀行承作本案房地買賣之契約貸款。則若非被告一再向告訴人承諾，自身確有能力解決上開本案房地債務情形，且可以在相當期限內完成以履行本案房地所有權移轉登記，以致告訴人陷於錯誤，相信被告確實有意履約，所以才會給付上開契約款項，並申辦銀行貸款。此從李美娟於本院審理時所述：（你跟告訴人講謄本內的抵押權及查封登記的訊息，告訴人有無說他被騙了?）他只是說，賣方有答應他會處理，錢都會還等語（見本院卷第183頁），也可以確知。是被告概以一己信用之交易風險，辯稱本件告訴人並無受騙陷於錯誤，本案屬單純民事債務不履行糾紛云云，並不可採。被告雖提出其與匯豐汽車公司承辦人員之通訊軟體LINE對話紀錄，辯稱其取得上開款項後，確有積極協商清償，是匯豐汽車公司拒絕仍執意強制執行云云。然依該106年5月4日之對話紀錄：（匯豐汽車公司承辦人員）智群，要繳交鑑價費了，是有沒有要處理，（被告）有、（匯豐汽車公司承辦人員）一直都沒有進度，鑑價公司來催款了、（被告）知道了等語（見原審卷第237頁）。可知匯豐汽車公司在被告於106年5月1日向告訴人收取35萬元後之同年月4日，尚有詢問被告清償債務之意願，惟被告不僅未將該35萬元向匯豐汽車公司清償分毫，反而在匯豐汽車公司質問其到底有無清償意願時，仍一再虛稱有、知道了等語，更可見被告確如上開李美娟所述，一概以虛應方式處理，而毫無任何履約之意，此更足徵被告確有詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行，被告辯稱是匯豐汽車公司執意強制執行以致其無從清償啟封云云，顯非實情，並不足採。
㈣綜上所述，被告上開否認犯罪之辯解，為卸責之詞，並不
足採，其詐欺取財之犯罪事實已經證明，應依法論刑。又被告先前委託房屋仲介銷售本案房屋，與本件被告是自始無意對告訴人履約之履約詐欺認定無涉，已如前述，則辯護人據此聲請調閱被告委託中信房屋銷售之專任委託契約資料，核無必要。又本件被告所為，並非傳遞錯誤締約訊息之締約詐欺（此部分詳後所述），則辯護人聲請傳喚房屋仲介歐金政，要證明被告當時有告知本案房地之債務實際情形，亦無關連性，自無調查之必要，均併予說明。
三、核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告雖有先後2次取得告訴人交付契約款項之行為，然均係基於單一自始不履約之履約詐欺犯意，且利用告訴人認其有意履約之同一錯誤狀態，而接續詐得上開契約款項，侵害告訴人之同一財產法益，依一般社會健全觀念，各詐騙行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。檢察官起訴書認應予分論併罰，容有未洽。檢察官起訴書認為被告是以明知本案房地已經查封登記，無法再逕自出售，卻仍向告訴人稱可以出售，而詐得上開定金25萬元，以及向告訴人稱要再給付款項以塗銷，而詐得上開35萬元款項。然本案房地雖有如前述抵押權設定登記，以及遭匯豐汽車公司聲請強制執行而查封登記，但被告仍可以清償上開債務之方式，以塗銷抵押權登記並啟封而履約，但被告並無意履約，其目的僅在騙取告訴人簽立買賣契約，以履約詐欺行為方式詐得上開款項，俱如前述，是檢察官起訴書認定詐欺之行為手段事實尚有未合，均附此說明。
四、原審認為被告詐欺犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認為被告是以故意向告訴人隱瞞本案房地有上開擔保高額債務之抵押權設定及查封登記等房屋買賣之重要交易資訊施用詐術，詐得定金25萬元，以及向告訴人佯稱本案房地為法拍屋，需給付匯豐汽車公司35萬元辦理塗銷後方能過戶施用詐術，詐得35萬元云云。然本案房地有如前述抵押權設定登記，以及遭匯豐汽車公司聲請強制執行而查封登記，然依告訴人就此於本院審理時所述：貸款就伊認知，幾乎所有買房子的人都會有貸款，伊只是認定房子貸款很正常，一般人買房子誰沒有貸款債務，伊只是覺得這房子上面應該他有貸款，不然不可能賣，當天隱約聽到歐金政問被告房子上面是否有貸款，被告說有，因為伊的認定房子多少會有貸款，貸款很好處理等語（見本院卷第191頁）。可見就本案房地之相關債務情況，並非告訴人締約與否判斷之因素，告訴人是相信被告有出售本案房地之履約真意，認為被告可以先將其上之相關債務清償，以塗銷登記並啟封而履約，所以才會與被告簽立買賣契約並交付上開契約款項。此從李美娟於本院審理時所述：（你跟告訴人講本案的房地有設定三個抵押權、一個查封登記，他當時反應？）他說被告跟他說沒有問題，被告會處理，伊領了謄本後跟告訴人講，告訴人才知道，不然他也不知道有這麼多事情，（你跟告訴人講謄本內的抵押權及查封登記的訊息，告訴人有無說他被騙了？）他只是說，賣方有答應他會處理，錢都會還等語（見本院卷第183頁），即使代書受託處理本案房地移轉登記事務後，將本案房地相關債務情形告知告訴人，告訴人也不覺得受騙，而是一再相信被告會誠實履約，先將其上債務清償。故前揭買賣契約條款第4條約定，被告應在房屋過戶前完成塗銷登記，以及第7條約定在1個月期限即106年4月16日交屋，而告訴人也為此立即向銀行申辦購屋貸款，並取得該行核貸之通知等情，均可以確知。故本件被告是以履約詐欺之行為手段，使告訴人簽立買賣契約，詐得上開簽約款項，被告並非以隱瞞重要交易訊息之締約詐欺手段，是原審此部分之行為事實認定尚有未合。被告仍執前詞否認犯罪，並無理由，但原判決有如前述事實認定不當之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告貪圖一己之私利而為本案詐欺取財犯行，造成告訴人受有財產上損害，被告所為履約詐欺之行為手段，嚴重破壞誠實信用之交易信賴關係，且被告始終不認為自己所為非是，迄今仍未與告訴人達成和解或賠償其任何損害，且被告前有詐欺取財及業務侵占之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，本件雖不構成累犯，但與同為侵害財產法益犯罪，自不宜輕縱，兼衡被告於原審時自陳專科畢業之智識程度、現在從事擺攤賣水果工作、未婚、需扶養母親、家庭經濟狀況不好（見原審卷第206頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其效力及於沒收判決。雖原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於被告以履約詐欺手段向告訴人詐騙取得簽約款項共計60萬元，為其犯罪所得，原判決業已敘明雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額之理由（見原判決第8頁），經核並無違誤。是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩提起公訴，被告提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。