臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1721號上 訴 人即 被 告 呂孟岳
住○○市○○區○○路0段00巷0號之0 居基隆市○○區○○○路000○0號0樓選任辯護人 范值誠律師
林桓誼律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第230號，中華民國109年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第571、23097、35345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂孟岳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾玖萬陸仟陸佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、緣陳紫霞因有資金需求，遂與呂孟岳、洪士婷共同商議：以假買賣之方式虛偽移轉不動產登記予人頭，再經人頭以買屋、裝潢、人壽保險為由向銀行詐貸500萬元，以換取資金朋分，同時，為確保人頭無法再將系爭房地移轉，另就系爭房地貸款後殘值，以假債權之方式虛偽設定二胎最高限額抵押，其中由陳紫霞提供新北市○○區○○路000巷00號4樓房地（所有權人陳紫霞，坐落新北市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號，下稱系爭房地），為貸款、設定抵押之標的，由洪士婷擔任人頭，而呂孟岳則受陳紫霞、洪士婷委任，負責辦理上開貸款換現分配款項、二胎設定之程序等情，然呂孟岳一人則認上開委任程序均單獨負責辦理，而有機可趁，得同時為自己不法所有、利益之意圖，向銀行增貸100萬元、持原有借款文件借貸實際向他人借貸200萬元，即：
㈠呂孟岳、陳紫霞、洪士婷（陳紫霞、洪士婷部分，業經臺灣
新北地方法院以109年度簡字第2125號判決分別處拘役20日、30日確定）三人明知系爭房地並無買賣移轉予洪士婷之真意，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、使公務員登載不實之犯意聯絡，另呂孟岳一人則另同時基於背信之故意，逾越委任授權貸款範圍，意圖為自己不法之利益，竟：
1.於民國104年6月4日，在華南商業銀行華江分行（設新北市○○區○○路0段00號，下簡稱華南銀行），以洪士婷為貸款名義人，填具系爭房地房屋貸款申請書，並由陳紫霞配合提出不實之不動產買賣契約書、工程報價單等文件，除原有議定之500萬元外、併同呂孟岳所需之100萬元，向華南銀行詐稱：洪士婷欲購買系爭房地而申請貸款新臺幣（下同）600萬元貸款（含購屋貸款560萬元、裝潢貸款40萬元，另雖同時為保費貸款138,764元，然此係貸款同時申辦保險、並直接撥款繳納保費，無法實際取得，故不算入）云云。再由洪士婷於104年6月11日，在華南銀行華江分行申請帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）以為撥款專戶，隨即將帳戶存簿、印鑑、提款卡等交與呂孟岳保管。
2.復於104年6月29日，在新北市○○區○○路0段0號4樓新北○○○○○○○○○，委請不知情之登記助理員何曼如，送件土地登記申請書，申請系爭房地以「買賣」為原因移轉登記予洪士婷，致使承辦之公務人員誤信為真，於104年6月30日將上開不實移轉原因輸入電腦，登載於職務上所掌土地建物登記電子資訊檔案之準公文書。上開不實之移轉登記，足以生損害於地政機關對於所有權移轉登記管理之正確性，及華南銀行對於貸款債務核貸評估之正確性。
3.迨華南銀行華江分行誤認「買賣」移轉登記，而陷於錯誤，陸續於104年7月2、7 日撥款560萬元、104年7月14日撥款40萬元（其中3,229,426、2,286,929元分別直接撥入陳紫霞設立之花旗銀行樹林代償專戶、中國信託受託信託財產專戶，餘額則均進入呂孟岳保管之系爭帳戶）。復於104年7月16日花旗銀行清償陳紫霞原先系爭房地購買貸款後，在新北市五股區呂孟岳辦公室，呂孟岳對陳紫霞、洪士婷以貸款500萬元為總額進行結算，是以陳紫霞、洪士婷、呂孟岳三人共同詐得500萬元，另呂孟岳則獨自詐得100萬元，致生洪士婷更負擔100萬元之貸款債務、陳紫霞所有之系爭房地多受有負擔100萬元最高限額抵押擔保債務等損害。
㈡呂孟岳利用原就系爭房地需另設定二胎最高限額抵押之機會
，於107年7月22日，在上開新北市新莊地政事務所，取得洪士婷簽署用印完成之借款契約書、授權書、切結書、本票（票號：680120，發票日104年7月22日，面額：200萬元）、系爭房地抵押權設定書、印鑑證明等文件，明知該等文件僅能用在虛偽之二胎最高限額抵押設定，不得用以為呂孟岳個人實際債務之擔保，竟違背陳紫霞、洪士婷之委任任務，基於詐欺取財、背信之故意，意圖為自己不法之所有、不法之利益，持上開洪士婷簽署之借款文件、陳紫霞委任持有系爭房地權狀，向李威佯稱：洪士婷需款孔急，欲以系爭房地為擔保，並已簽妥借款文件，以為借款200萬元云云，致李威陷於錯誤，誤認洪士婷欲借款，而有本票、系爭房地之最高限額抵押權設定為擔保，遂應允借款，併委託不知情之代書余立平持上開文件，於同日在新北市新莊地政事務所，申請就「擔保債權人李健富、債務人洪士婷間之債務」為原因，在系爭房地上設定最高限額300萬元之抵押權登記，待辦妥後，李威即依照民間借貸利息先扣之方法計算，於104年7月27日實際僅匯款1,796,680元進入系爭帳戶，旋經呂孟岳提領一空，致生洪士婷負擔上開借款債務、陳紫霞所有之系爭房地受有負擔實際債務300萬元之最高限額抵押權設定等損害。嗣呂孟岳未依期支付本息後，李威向法院聲請查封系爭房地，始知上情。
二、案經陳紫霞訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告呂孟岳及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，具有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之證據及理由：㈠就事實一㈠之部分：訊據被告就於前揭事實欄一㈠所載之時地
，與陳紫霞、洪士婷等人謀議，由陳紫霞提供系爭房地，洪士婷為人頭，委由被告辦理程序，明知陳紫霞、洪士婷二人並無買賣真意，仍以買賣為原因，向地政機關辦理系爭房地過戶登記予洪士婷，使地政機關為不實之登記，再以此買賣為由，以洪士婷為貸款人，向華南銀行詐貸600萬元，然僅其中500萬元為事先謀定之金額、而逾越原本授權範圍100萬元，且於銀行撥款結算時，亦未告知陳紫霞、洪士婷等人，將此100萬元留用，致陳紫霞、洪士婷多負擔100萬元之申貸債務、陳紫霞所有之系爭房地亦多負擔100萬元之申貸抵押全擔保等損害之事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：
1.業經陳紫霞、洪士婷陳紫霞指訴綦詳，核與證人洪士婷、李龍興、陳宥彰等人證述情節相合，且有被告手書結算單據附卷可參。
2.並經函詢華南銀行、新莊市新莊地政事務所屬實，而有華南銀行109年11月13日華江催字第1090000047號函暨附件房屋貸款申請書籍調查表、不動產買賣契約書、工程報價單、房屋貸款批覆書、匯款申請書、放款交易明細帳等（見本院卷第163-257頁）、華南銀行106年11月27日華江（逾）放字第10600828號函暨附件洪士婷開戶資料（見他字卷第57-72頁）、新北市新莊地政事務所106年11月15日新北莊地籍字第1064023943號函暨附件土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣契約書等（見他字卷第37-54頁）、不動產建物登記謄本、不動產建物異動索引等在卷可稽。
3.是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡就事實欄一㈡之部分：訊據被告就於事實欄一㈡所載之時地，
明知陳紫霞委託辦理二胎抵押權設定，僅為保存房屋殘值，並非擔保實際債務，仍逾越陳紫霞之授權，持洪士婷簽具交付之借款契約書、授權書、切結書、本票（票號：680120，發票日104年7月22日，面額：200萬元）、系爭房地抵押權設定書、印鑑證明等文件，向李威借款，並在系爭房地上辦理以此筆債務為擔保之300萬元最高限額抵押權登記，後李威即撥匯1,796,680元進入系爭帳戶等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱（見本院卷第130-131頁），惟仍矢口否認有何背信、詐欺取財之犯行，辯稱：是李龍興、陳宥彰二人為開設車行缺少資金，才會叫我用這些文件去借款，洪士婷為李龍興、陳宥彰等人尋得之人頭，均由該二人與洪士婷洽談，我從頭到尾都沒有洪士婷的電話、也沒有與洪士婷接觸，洪士婷就此部分應該知情，並未欺騙洪士婷，況借款所得款項也是李龍興、陳宥彰取走，而且李威也不是本件之被害人云云。經查：
1.被告於事實欄一㈡所載之時地，取得洪士婷簽具交付之借款契約書、授權書、切結書、本票（票號：680120，發票日104年7月22日，面額：200萬元）、系爭房地抵押權設定書、印鑑證明等文件，以系爭房地、上開本票為擔保，持向李威借款，由李威配合之土地代書余立平向地政機關送件，於系爭房地上設定就「擔保債權人李健富、債務人洪士婷間之債務」之最高限額300萬元抵押權登記，李威並因此匯款1,796,680元進入系爭帳戶等事實，除據被告坦承不諱外，並經陳紫霞、李威、洪士婷、陳宥彰、李龍興證述明確，且有借款契約書、授權書、切結書、前開本票（見偵字卷第76-80頁、第31頁）、不動產建物登記謄本、不動產建物異動索引、華南銀行總行108年7月3日營清字第1080069894號函暨附件系爭帳戶往來明細（見偵字卷第103、107頁）在卷可稽，並經本院函調新北市新光區地政事務所查閱屬實，有該所109年12月8日新北莊地及字第1096054651號函暨附件104年莊登字第165810號登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明等附卷足參（見本院卷第365-375頁），上開事實首堪認定。
又陳紫霞證稱：對於呂孟岳又以系爭房地向李威借款200萬元一事，我完全不知情，是一直到系爭房地被查封，我去查詢後才得知的等語相符，而被告亦坦承未曾告知陳紫霞要以系爭房地向李威借款之事，然其設定該部分最高限額抵押權致已致系爭房地實質上增加李威該筆借款債務擔保之損害，係屬無疑。
2.又前開李威借款所得1,796,680元進入系爭帳戶後，被告即將系爭帳戶存摺、印章交付郭士宏，指示郭士宏於104年7月27、28日分別提領100萬元、70萬元，郭士宏提款後將款項交付被告乙節，經郭志宏證述歷歷（見他字卷第151頁），且有華南銀行取款憑條在卷可稽（見他字卷第11-15頁），而系爭帳戶於洪士婷開戶後，相關存摺、印鑑均由被告保管等情，業經認定如前，是其餘餘款均由被告保管、持有中，堪認定向李威借款所得款均由被告取得。被告雖辯稱：上開款項業已交付李龍興、陳宥彰以為設立車行資金云云，然被告初供稱：另外二胎借款200萬元是要給陳紫霞的云云（見偵17850卷第16頁），然其後翻異他詞表示：交付李龍興、陳宥彰云云，是被告供詞前後閃爍、矛盾。況迄本件辯論終結，均未能提出任何曾經交付款項予李龍興、或陳宥彰、或為車行支付款項證據以實其說， 難以信實。復陳宥彰證稱：雖有開車行之事情，但車行是在本件洪士婷當人頭之前的事情，資金並非二胎李威借款所得等語（見偵字卷第27頁），李龍興更證稱：雖曾經有開立車行，但設立資金均為個人開立之支票，並未取得被告向李威借款之任何款項等語（見偵字卷第26頁、本院卷第282、288頁），並有李龍興提出之面額2,054,100、167,000元支票在卷可佐（見偵字卷第81頁），故被告上開所辯：借款用以設立車行而交付李龍興、陳宥彰云云，顯為臨訟卸責之詞。
3.而向李威借款之際，亦係被告透過找到陳昱廷拜託幫忙借款，並向陳昱廷表示系爭房地為被告所有，洪士婷僅為人頭，欲以系爭房地為擔保借款，並由被告開支票定期支付利息等情，亦經陳昱廷證述明確（見他字卷第43頁），李威亦證稱：此筆借款從頭到尾沒有見過洪士婷等語（見他字卷第36頁），是可認上開向李威之借款，係被告之個人借款，與洪士婷無涉。復洪士婷證稱：當時我剛畢業，就被找陳宥彰找去當人頭，辦完借名登記後，在104年7月22日即我遷戶籍的同日，被告就把我帶去地政事務所，叫我簽一堆文件，我沒有細看就簽了，不知道裡面還有包含本票、借據，被告表示簽這些文件是要給陳紫霞保障、也可以節稅，怕我再拿去跟別人貸款借錢，所以我就簽了，我要是事先知道還要另外借錢，我就會產生質疑了，直到後來李威向我追債，我才嚇到，之後就是請陳宥彰幫我處理這200萬元債務的事情等語（見本院卷第401-409頁），核與證人陳宥彰證稱：在過戶前就講好要在系爭房地上設定抵押權，以免洪士婷拿去外面借錢，但沒有說要設定多少金額，等語、陳宥彰亦證稱：在找洪士婷當人頭、系爭房地過戶前就有說好要要簽一些債務文件要在系爭房地上設定二胎，以免洪士婷拿系爭房地再去外面借錢，但沒有說到會把這些文件再拿去實際借款，我當時會找洪士婷當人頭，也是評估過房屋價值，就算沒有繳納貸款也可以用房子清償，才會跟洪士婷說沒關係，但如果多出這200萬的實際債務，可能就不會答應了，而且簽借據當天，洪士婷只是要去遷戶籍，怎麼會知道要去借錢，我也是直到李威拿本票過來跟洪士婷要錢時，才知道遷戶籍那天洪士婷有簽本票，後來這筆債務我才會幫忙洪士婷處理等語（見本院卷396-399頁、偵571卷第123-125頁）相符，且李龍興亦證稱：找洪士婷來當人頭時，是被告說要另外設定二胎，所以只有跟洪士婷說要設定二胎，並沒有說要設定給誰，只是一個設定，並不是真的要去借錢，在簽署文件時，就是代書和洪士婷、被告在場等語（見本院卷第281-287頁），又被告亦自承：洪士婷對於借貸及抵押過程都不清楚，我沒有跟洪士婷說明要另外借200萬元等語（見本院卷第130頁），佐以陳紫霞對於系爭房地設定之300萬元最高限額抵押權部分為實際債務，亦不知情乙節，已如前述，可認依照陳紫霞、洪士婷、被告間之約定，洪士婷簽署、交付借款文件之原因，僅係授權就系爭房地殘值範圍內設定虛偽債權之二胎（即抵押權設定），以確保洪士婷無法因出賣系爭房地而獲利，並無再另外擔任被告借款之債務人人頭之意。雖余立平（即辦理200萬元抵押權設定之代書）曾經證稱：本件是陳昱廷介紹李威、李威再請我辦理的，洪士婷簽名前，均有向洪士婷解釋，向李威借款200萬元，但沒有實際向洪士婷說明要如何還款等語（見偵571卷第63、65頁），然因洪士婷主觀即有先入為主「該筆借款為虛偽」、且代書並未告知需為還款，故自行推測該筆債務虛偽而同意設立二胎300萬元最高限額抵押權等情，亦與常情相符。是洪士婷簽署、用印之借款契約書、授權書、切結書、本票（票號：680120，發票日104年7月22日，面額：200萬元）、系爭房地抵押權設定書、印鑑證明等文件交付被告時，並未同意、授權被告就此等文件為實際借款債務、且為實際債務設定最高限額抵押，被告以上開文件為自己之借款使洪士婷擔任債務人、以系爭房地為自己借款而為擔保設定300萬元最高限額抵押，顯已逾越原本洪士婷之委任範圍，致生損害於洪士婷之利益，亦堪認定，余立平前開證述，不足為有利於被告之認定。被告辯稱：並未欺騙洪士婷、洪士婷應該知情云云，顯不可採。
4.復一般放貸評估係以債務人資力有足夠之還款能力，或相關供擔保之物品是否足以擔保實現債權，故債務人之特定性及擔保品之實現可能性均屬是否借款之重要條件。而本件相關借款文件、本票、系爭房地均以「洪士婷」為人頭，可認李威評估相關之債務人資力，於法律上均僅能以「洪士婷」個人為標的，被告甚至並未擔任保證人之地位，未出現於任何文件上，是李威就借款人還款能力之評估顯係對象錯誤。又就借款擔保之本票、最高限額抵押權設定言，因簽發本票之洪士婷並無實際發票意思，於直接前後手間存有債權原因事由之無效抗辯，而最高限額抵押亦係逾越陳紫霞、洪士婷授權範圍之設定，而屬非法，其實現債權之可能性甚低，且以上情欺瞞債權人，自屬施展詐術、並使債權人陷於錯誤就償債能力為不當評估而交付借款至明。故被告辯稱：李威並非被害人云云，顯不可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯無可採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律變更㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法，有最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨可資參照。
㈡查本件被告行為後，刑法第214條雖於108 年12月25日公布修
正、同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1 第2 項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元
500、1000元，修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、論罪㈠事實欄一㈠之部分：
1.按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告係使不知情之承辦公務員，將上開不實移轉原因輸入電腦，登載於職務上所掌土地建物登記電子資訊檔案內，核屬各該管公務員職務上所掌管，依刑法第220 條第2 項規定以文書論之公文書。
2.核被告就事實欄一㈠2.明知為不實之事項，使公務員為登載於電子資訊檔準公文書，足以生損害於地政機關、銀行之行為，係犯刑法第220條第2項、第214 條使公務員登載不實罪；另被告為自己不法之利益，逾越原本授權辦理500萬元貸款範圍而再多向銀行貸款100萬元之部分，違背對陳紫霞、洪士婷之任務，致生損害於陳紫霞、洪士婷之利益之行為，係犯刑法第342條第1項背信罪；又核被告以不實之文件，向銀行施用詐術，致銀行陷於錯誤而交付貸款500萬、100萬元之行為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
3.被告與陳紫霞、洪士婷間，就使公務員登載不實之移轉登記、向華南銀行詐欺取財500萬元之部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
4.被告利用不知情之登記助理員何曼如送件，使公務員登載不實，為間接正犯。
5.被告所犯上開各罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同詐欺取財罪處斷。
6.起訴書就被告於事實欄一㈠2.部分所為，雖未記載係犯刑法第220條之罪名，惟因被告所犯仍係刑法第214條之罪，起訴法條尚無違誤，就此部分毋庸變更起訴法條，由本院逕予補充。
7.又被告於向銀行申請貸款之際，即逾越原授權範圍，且存有詐欺銀行取得財物之故意，業經認定如前，起訴書漏未論及此部分詐欺、背信罪之事實，且僅認應依侵占罪處斷，尚有未洽，然此部分既與起訴之基本社會事實同一，又與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經本院告知補充，無礙被告之攻擊防禦，本院自得審理，起訴法條應予變更，附此敘明。
㈡事實欄一㈡之部分
1.核被告為自己不法之利益，逾越原本洪士婷、陳紫霞辦理虛偽債權最高限額抵押權設定之授權，而為自己借款、並為債務擔保之部分，違背對陳紫霞、洪士婷之任務，致生損害於陳紫霞、洪士婷之利益之行為，係犯刑法第342條第1項背信罪；又被告無借款意思之人頭、不實之債務擔保，向李威施用詐術，致李威陷於錯誤而交付借款之行為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
2.被告所犯上開各罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
3.被告於向李威借款之際，即逾越陳紫霞、洪士婷原授權範圍，且存有詐欺李威取得財物之故意，業經認定如前，起訴書漏未論及此部分向李威詐欺取財罪、對洪士婷為背信罪之事實，僅認應依對陳紫霞為背信罪處斷，尚有未洽，然此部分既與起訴之基本社會事實同一，又與前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經本院告知補充，無礙被告之攻擊防禦，本院自得審理，起訴法條應予變更，附此敘明。
㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、撤銷原判決之理由及對於上訴理由之指駁
一、原審調查後，認被告犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查原審就卷內證據資料未詳予勾稽，就⑴事實欄一㈠之部分漏未論及被告對於華南銀行為詐欺取財之事實，且未論及貸款金額中逾越對於洪士婷授權向銀行貸款之500萬元金額範圍、更基於自己不法所有之意圖，而多向銀行貸款100萬元（即貸款總額600萬元）部分事實，再貸款金額中138,764元部分為法國巴黎人壽好康貸專案保費貸款，然此係貸款同時辦理申保、並直接撥款一次繳納全部保費，僅洪士婷享有此人壽保險之利益，被告或陳紫霞並未因此實際取得任何款項、或利益，故不應算入被告詐欺、或背信之範圍，原審誤認貸款金額「6,138,764」元中誤算「1,138,764」元之部分為犯罪所得，且於論罪中漏未論及被告對華南銀行詐欺取財罪、對於洪士婷背信罪之罪名，諭知之沒收金額有誤（詳下述沒收部分）。又疏未注意此部分犯罪，於行為時同時或密接性，無法切割，且為法律上一行為之想像競合關係，為數罪併罰之認定，亦為不當。⑵就事實欄一㈡之部分，原審於事實部分漏未論及被告以不實之借款文件，致李威就借款擔保為錯誤評估，而陷於錯誤，交付借款等詐欺取財之事實。又交付借款、申請二胎登記文件本即為洪士婷與陳紫霞、被告間之謀議委任範圍，被告並未對洪士婷施展詐術，僅係違背原本使用該等文件之任務範圍，另為實際借款，而有背信之行為，原審認此部分涉犯詐欺取財、詐欺得利罪名，容有未當。且被告因李威借款直接取得之款項為1,796,680元，並非200萬元，原審為200萬元沒收之諭知，亦有違誤。
二、被告雖執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
肆、本件科刑及沒收
一、科刑：㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正當途
徑獲取財物，反以詐欺、背信之方法騙取財物，且洪士婷因此受及李威200萬元之債務追償，陳紫霞所有之系爭房地因此多負擔100萬元之貸款債務，且致生損害於地政機關登記之正確性，李威因此而債務無法受償，對華南銀行詐欺部分居於犯行之主導地位等情，行為實屬可議，應予嚴懲，惟念及被告就事實欄一㈠之部分犯後坦承犯行，態度良好，其僅就共同詐欺為部分行為分擔、並非主要利得之取得者，然仍獨自取得100萬元之利得，對於事實欄一㈡之部分仍不思己過，無法確切反省，取得1,796,680元之利益，且其後尚未洪士婷、李威達成和解，華南銀行全部債務業已因拍賣系爭房地而受償，但李威債款迄今尚未獲得取償，僅與陳紫霞達成和解，主動將犯罪所得10萬元之部分返還陳紫霞，取得陳紫霞之原諒、不再追究本件乙節，有刑事撤回告訴狀、和解契約（見本院卷第379-381頁）、華南銀行109年11月13日華江催字第1090000047號函暨附件（見本院卷第163、259-268頁）在卷可稽，兼衡家中尚有年邁父母、幼子待扶養，目前以架設工廠兼工為職，並無固定薪水，具有專科畢業之學智識程度等（見本院卷第424頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈡應執行刑：本院就前述撤銷改判部分所處之刑，審酌各該犯
罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款酌定被告之應執行刑如主文第二項後段所示。
㈢另被告及其辯護人雖以：被告業與陳紫霞達成和解，請求為
緩刑之諭知云云。然按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查本件被害人非僅陳紫霞一人，雖華南銀行受損部分業經填補，然案發迄今被告仍未能取得洪士婷、李威等人之諒解，亦尚未賠償洪士婷、李威二人之損失，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
二、沒收㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定分別於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，業於105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2條第2項定有明文。故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要，逕行適用裁判時法律。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。查：
1.就事實欄一㈠之部分：⑴按一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿
足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收（最高法院108年台上字第562號刑事判決參照）。
⑵本件華南銀行貸款600萬元部分業經拍賣系爭房地而全額
受償乙節，有華南銀行109年11月13日華江催字第1090000047號函暨附件（見本院卷第163、259-268頁）在卷可稽，是此600萬元部分之清償均係陳紫霞以其一人財產即系爭房地全數清償返還被害人，而此清償之效果是否產生利得沒收封鎖效果，自應區分犯罪型態而論。本件向華南銀行詐貸分有兩部分，一部為陳紫霞、洪士婷、被告三人共同詐貸500萬元，一部為被告個人逾越授權而基於自己不法所有意思單獨所為。前者，即因陳紫霞與被告、洪士婷三人為共同正犯，對於華南銀行之損害賠償自有連帶債務關係，是陳紫霞一人為債務之全部給付，自產生消滅共同債務之效果，即發生利得沒收封鎖效果，即不應再對其餘犯罪行為人宣告利得沒收，揆之前揭說明，就此500萬元債務部分，自無從對被告為沒收之諭知。然後者100萬元之部分，為被告一人單獨為犯罪行為所得，除為被告詐欺取財華南銀行之犯罪所得所得外，同屬被告逾越陳紫霞、洪士婷授權範圍犯背信罪之犯罪所得，因陳紫霞並非該部分犯罪行為損害賠償之共同債務人，故陳紫霞對另被害人華南銀行之清償行為，對被告言自不生利得沒收封鎖效果，且由被告對陳紫霞所犯背信行為言，被告仍保有此部分之犯罪所得。而此部分未扣案犯罪所得部分，被告雖曾與陳紫霞達成和解，約明賠償306萬元，於簽約日當場給付10萬元予陳紫霞（縱契約失效亦無需返還），至餘款則於「本件本院諭知緩刑宣告之月起」分期給付，且於本院未經諭知緩刑判決時，此和解契約即失其效力等情，有和解契約在卷可查，是可認被告就此100萬元之犯罪所得迄今僅賠償10萬元，餘款則因本院並未對被告宣告緩刑，和解契約失效、分期給付之條件將不能發生、而無須履行，則被告因此仍保有90萬元之犯罪所得，並未實際返還被害人，是依修正後依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該宣告之主文項下，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.事實欄一㈡部分向李威詐得直接取得之款項為1,796,680元，此等犯罪所得雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自仍應認屬被告所有。雖洪士婷稱曾經清償李威部分款項，然此為洪士婷所為民事上之第三人清償，並非由被告處、或其他共同被告處取得款項而交付被害人，就被告言，刑事上仍屬享有上開犯罪所得，無法產生利得沒收封鎖效果。是衡量上開款項如為宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，為避免被告無端坐享犯罪所得，揆諸前開說明，自應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，被告自被害人處直接取得之款項1,796,680元為實際獲得之犯罪所得計算，於該宣告之主文項下，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 110 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。