臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1726號上 訴 人即 被 告 朱賜煌上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第1220號，中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱賜煌犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、朱賜煌前任職於東京都保全股份有限公司（下稱東京都保全公司），並為東京都保全公司派駐於一品大廈（址設臺北市○○區○○○路0段000巷0號），擔任現場安全管理員，從事保全、代收相關費用等業務。詎其意圖為自己不法之所有，自民國107年11月起至108年12月（當月並有預收如附表所示109年度管理費部分）止，每月向如附表所示住戶代收如附表所示管理費後，未交予一品大廈管理委員會，反而予以侵占入己，金額總計新臺幣（下同）共550,380元，嗣經東京都保全公司代墊返還。
二、案經東京都保全公司訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引之其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告朱賜煌於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上開犯罪事實，業據上訴人即被告朱賜煌迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見他卷第31至33頁；偵卷第18頁；原審第42、46頁；本院卷第48至52頁），並經告訴人東京都保全公司代理人許振湖於本院審理時指述明確(見本院卷第51頁)，復據證人即東京都保全公司職員李孟璟於偵查中證述屬實（見偵卷第18頁），並有臺中銀行國內匯款申請書回條影本附卷可稽（見他卷第13頁），足見被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之業務侵占犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法業於108年12月25日修正公布第336條，並於同年月27日生效施行；然該次修正僅就罰金刑部分修正，核與修正前適用刑法施行法第1條之1第2項之規定相同，就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，而無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢又按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個
行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即學理上所謂之包括一罪。而包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限，最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照。本件被告就起訴書附表所示所示之各次業務侵占犯行，均係利用同一任職東京都保全股份有限公司，派駐於一品大廈擔任現場安管員之機會接續實行，且侵害同一之法益，犯罪手法相同，各行為具有密接之持續性，依上述說明，即得認其係對同一法益一次性之侵害，而評價為接續犯，屬實質上一罪。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：
被告與告訴人於本院審理期間成和解，被告本案業務侵占所得共550,380元，除先前用被告之薪資53,105元用以抵銷外，剩餘497,275元已於原審宣判後之109年7月28日如數匯款至告訴人之帳戶內，有元大銀行國內匯款申請書客戶收執聯
1 紙在卷可稽（見本院卷第23頁），且為告訴人陳報已收執（見本院卷第27頁），被告全部之犯罪所得均已返還告訴人，原判決未及審酌，仍諭知沒收、追徵，尚非妥適。被告上訴以其已返還上開全部犯罪所得，且已和解，原判決未及審酌，量刑太重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思以合法途徑獲取財物，竟利用擔任一品大廈
現場安管員之便，將業務上持有之款項挪為私用，所為實不可取，惟被告並無前科(見本院被告前案紀錄表)之素行，犯罪後坦承犯行，並已返還告訴人全部侵占金額(見上開匯款單)之態度，兼衡被告侵占款項共550,380元，告訴人雖受損害，惟於本院審理時因被告全數返還侵占款項（見本院卷第
27、51頁），暨其犯罪動機、目的係一時貪利圖便、手段，及其於本院審理時自陳從事保全業、未婚、月入3萬元等家庭生活、經濟狀況、專科畢業之智識程度（詳本院卷第51頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。
2.本件被告業務侵占所得為新臺幣550,380元，為被告之犯罪所得，又告訴人已將先前尚未給付予被告之薪資53,105元用以抵銷，業據告訴代理人陳述在卷（見原審卷第42頁），剩餘之犯罪所得497,275元（計算式：550,380元－53,105元＝497,275元），被告業已於109年7月28日匯款至告訴人之帳戶內，有元大銀行國內匯款申請書客戶收執聯1 紙在卷可稽（見本院卷第23頁），且為告訴人陳報已收執及陳述在卷（見本院卷第27、51頁），參諸上開規定，犯罪所得已全數返還被害人東京都保全公司，本院即不予宣告沒收或追徵。
四、緩刑之宣告：被告朱賜煌年已59歲，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其素行尚可，犯後始終坦承犯行，且已將犯罪所得全部返還告訴人，而獲得告訴人之諒宥，考量被告朱賜煌僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 109 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336 條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。