臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1749號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃 蒂上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第133號，中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第2691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○原為告訴人乙○○之妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告曾對乙○○施以家庭暴力行為，經臺灣臺北地方法院於106年5月31日，以106年度家護字第109號核發民事通常保護令（下稱本件保護令），裁定被告不得對乙○○、母親許惠英、胞弟甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對乙○○、許惠英、甲○○為騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為1年。詎被告於知悉本件保護令內容後，仍基於違反保護令之犯意，分別於107年1月16日下午某時、107年1月21日上午某時、107年1月23日凌晨某時、107年1月24日下午2時許、107年1月30日上午10時許，在甲○○位在新北市○○區○○路000號1樓住處大門張貼紙條，內容略為「乙○○、甲○○你們每次進入房屋，我都有拍照，也會調錄影證實你們有非法入侵到我正在使用的房屋，請自愛，於107年2月2日前請勿再進入...」等語，並用膠帶封住門鎖及大門，阻止乙○○進屋，以此方式騷擾乙○○及甲○○而違反本件保護令。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、乙○○之證述、現場照片、本件保護令、保護令執行紀錄表為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我貼紙條是因為執行法院於107 年2 月2 日要執行遷出，乙○○及甲○○違法在這個日期之前就把房子換鎖，所以我才貼紙條要他們不要違法等語。
四、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、經查：㈠被告原為乙○○之妻，2 人具有家庭暴力防治法第3條第1 款所
定之家庭成員關係，因被告曾對乙○○施以家庭暴力行為，經臺灣臺北地方法院於106 年5 月31日，核發本件保護令，裁定被告不得對乙○○、許惠英、甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對其等為騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為1 年。被告於知悉本件保護令內容後，分別於上開時間、地點，在甲○○住處大門張貼上開紙條，並用膠帶封住門鎖及大門，阻止乙○○進屋等事實，業據被告供承不諱，核與乙○○證述相符，並有監視器錄影翻拍照片、協議書、臺北市政府警察局中正第二分局108 年5 月14日函暨通報表查詢結果、臺北市政府警察局中正第二分局保護令執行紀錄表、保護令執行紀錄表、家庭暴力通報表、台灣親密關係暴力危險評估表（TIPVDA）、18歲以上未同居親密關係暴力轉介表、新北市政府警察局108 年6 月11日函暨新北市政府警察局中和分局保護令執行紀錄表、家庭暴力案件相對人約制紀錄表、家庭暴力案件訪查表、住處門口照片附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡又迄事發前，上開房地原經被告占有使用，然業經甲○○對被
告起訴請求返還，經臺灣新北地方法院民事庭判決認被告無權占有，應將上開房屋返還確定，甲○○並據此民事確定判決聲請強制執行，臺灣新北地方法院民事執行處定於107 年2月2 日上午9 時30分履勘上開房屋，並要求被告該時應親自到場等候乙節，有臺灣新北地方法院105 年度訴字第127 號民事判決、臺灣高等法院106 年度上字第620 號民事裁定、最高法院106 年度台抗字第682號民事裁定、最高法院民事裁定確定證明書、民事聲請強制執行狀、臺灣新北地方案10
6 年12月21日新北院霞106 司執壯字第000000號執行命令（見原審易字卷第117 至118 頁）在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。則被告供稱：我認為只需要在107年2月2日法院執行人員到現場強制執行時，再配合騰空遷讓返還房屋即可等情，尚與一般不瞭解法律之民眾認知無違，則被告因乙○○及甲○○在107 年2 月2 日前就將上開房屋換鎖，為本件行為時，其主觀應係保障自己居住安寧之主張，則被告辯稱：並非違反保護令犯意、更非意圖騷擾告訴人云云，並非無據。
㈢因本件被告並無主動要求他人轉告告訴人之舉，若非乙○○積
極接近被告居住範圍，自無騷擾告訴人之可能。而以常情言，一般既已請求民事強制執行、且法院所定強制執行日期業已迫近，自無在「強制執行前」，接近強制執行處所之必要、或可能，同理，被告自無可料知告訴人於此期日前即主動接近，則被告主觀上是否有違反保護令之犯意，均非無疑。
從而檢察官提出之上開證據，尚無法證明被告確有違反保護令之犯行，依罪證有疑利於被告原則，自應為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，檢察官提出之證據，不足以證明被告確有公訴意
旨所指之上開犯行。此外，依本院調查所得之證據，亦不足以形成被告有罪之心證，揆諸前開規定，犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：㈠原審以被告主觀上認法院裁定強制執行之時間尚未到來，而
張貼上開紙條以防衛自己之居住安寧，而不具有違反保護令之故意，且被告消極張貼紙條之行為若非乙○○、甲○○主動靠近，並不會有與上二人有任何接觸、聯繫，而難認屬騷擾行為。而公訴人未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係證據，原審對於卷內之訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分被告成立違反保護令罪嫌之確切心證，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱「騷擾」者，則指任何打擾、警告、嘲弄或罵他人之言語、動作或使他人因而產生不快不安之感受行為,家庭暴力防治法第2條第1款、第3款分別定有明文。而被告行為實已達使被害人產生生理、心理上之不快不安，自屬「騷擾」行為而應依法論處；再因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關條密切親近,對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成騷擾,除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生生理、心理上之不快不安之感受納入考量。
2.然證人甲○○確為該屋所有權人，被告對該屋並無任何使用權源乙節，業經臺新北地方法院於105年12月27日以105年度訴字第127號判決在卷。是被告至遲應已於民事判決確定之日即已知悉應該要配合搬出上開住處，並非是至107年2月2日止被告仍是有權使用人。乙○○、甲○○於是日强制執行前自行取回上開房屋，並非法所不許，亦係其合法權利之行使，應予以保障。再被告張貼紙條，並用膠帶封住門鎖及大門，阻止告訴人進屋等騷擾行為，也不應該與搬遷日掛鉤看待。而被告所張貼紙條卻蓄意誣指乙○○、甲○○2人「非法入侵」等語,使觀覽者認為該屋有產權爭議，且乙○○、甲○○為無權使用人竟不法侵入他人房屋；而被告並用膠帶將其簽署姓名之白紙封住大門處門鎖及大門與門框連接處，更使乙○○及甲○○於面對該張告示而產生生理、心理上之壓力及不快不安。參以被告同坦言在1月6日時已知悉屋內的物件均已遭清除完畢（107年1月13日警詢筆錄），並知乙○○已委託仲介銷售房屋而有第三人會前來查看屋況，竟仍於屋內已無留存物件,無何權利可得主張時，仍執意張貼誣指乙○○及證人有「非法侵入行為」之告示，並蓄意封住大門，經告訴人除去後又多次再行張貼，益徵乙○○及甲○○確實有占有使用上開房屋住處之事實，否則被告何須張貼前開紙條，並以膠帶封住門鎖及大門，阻止乙○○及甲○○進屋使用，且於乙○○及甲○○發現將被告所張貼之紙條及封住門鎖、大門之膠帶去除後，又何必再為上開張貼紙條及以膠帶封住門鎖、大門之行為？反之，若乙○○及甲○○未實際占有使用該房屋住處，其又何能及時發現被告之所為適時加以排除？而此亦足以證明被告確實明知乙○○及甲○○已實際占有使用上開房屋住處，顯見被告確有以張貼告示之方式達到騷擾告訴人及證人之主觀不法犯意。而此行為確實已造成乙○○及甲○○生理、心理上之壓力及不快不安，而有違反保護令之行為。由被告上開客觀行為更可以證明其主觀上就是要騷擾告訴人，讓乙○○生氣，是原審以此認被告無罪，似屬速斷。
㈢惟以：
1.按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之以不正方法由收費設備得財產上不法利益犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
2.臺灣新北地方法院前開106年12月21日執行命令（見原審易字卷第117頁）說明三業已載明「債權人屆期應先以電話約定等候會合之地點再行導往現場」、說明五則載明「債務人屆期若未到場，債權人應先聯絡管區警員及鎖匠到現場協助執行」，並無何債權人可任意更換現場門鎖、或自行至現場之必要。然本件乙○○於107年1月3日至前開地點置換門鎖、並於107年1月5、6日聘僱搬家公司、環保局清潔隊至前開地點搬取被告物品，107年1月8日再進入屋內察看，被告遂於107年1月8日、107年1月13日執臺灣新北地方法院106 年12月21日新北院霞106 司執壯字第000000號執行命令，向新北市政府警察局中和分局南勢派出所報案，以乙○○在未告知之情形下，換鎖、搬取被告私人物品為由，提起竊盜、無故侵入他人住宅、強制、毀損罪告訴，並經承辦員警高禎江查訪證人、調取現場監視錄影、通知乙○○至警局製作筆錄乙節，業經新北市政府警察局中和分局以109年11月19日新北警中刑字第0000000000函覆明確，並有該函暨附件筆錄、錄影畫面、受理民眾110報案案件單、受理各類案件紀錄表、報案三聯單、陳報單等在卷可稽（見本院卷第112-155頁），並經甲○○自承無訛（見本院卷第123-126頁），是於被告張貼本件紙條前，即已因乙○○換鎖致被告無法進入原先居住之地點，並經乙○○於搬取被告物品致侵害其個人所有權，有至警局報案主張107年2月2日前之居住權利、個人所有權遭侵害，而欲循正當法律途徑捍衛自己權利之主觀意思，姑不論被告提出告訴之訴訟結果，然此提起訴訟之舉正可佐被告主觀上認知而欲為保衛自己權利之意思，並非被告主動挑起、而為騷擾乙○○、甲○○。
3.高禎江亦證稱：因為被告執有前開民事執行處所發之執行命令，在此期限前尚未搬離，所以我認定被告在此前是居住在該處，裡面應該會有居住物品，而且調監視器畫面得知，乙○○當天確實從屋內搬取物品，故而建議被告「你貼一張單子，寫說目前時間還沒有超過，請某某某等人請勿再進入這住處內」等語（見本院卷第165頁），且被告自承：因為乙○○的舉動導致我無法進入，流浪街頭、無換洗衣物，但與執行書記官聯絡，書記官有告知說我不能強制進去，後來去報案我是聽警察建議，我只能張貼紙條，告訴乙○○在107年2月2日之前不要再進去，而且連帶貼門鎖，就是要知道他進去幾次，進去一次罰一次等語（見本院卷第169、174頁、原審易字卷第91、119頁），是以被告張貼紙條之日期係於報案之後、張貼紙條之內容確實與員警建議內容相符、於執行命令所定日期後即無再行張貼等情相參，被告聽取較被告有法律知識之員警建議，張貼告知日期「107年2月2日」之紙條，實不具違反保護令之主觀意思，原審亦同此認定。而上訴意旨復以前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，要非足取。
4.持有法院核發之民事通常保護令者，並非即禁止相對人不得對自己之權利為一切任何之主張，應再衡酌相對人之行為是否符合雙方權利之最小侵害、手段之最後性、而與比例原則相符，始為斷定。本件乙○○、甲○○持有禁止被告為騷擾行為之民事通常保護令，與被告之法律上居住、所有權，二者互有向背，被告之主張固均可能造成乙○○、甲○○之不快，然此非謂所有主張均會構成騷擾而違反保護令，揆之前揭說明，自應再衡酌被告之行為是否與比例原則相符始為認定。本件被告居住、所有權部分遭受侵害，被告權衡比例、並聽取員警建議後，採取 之方法為「他人主動靠近閱讀始達成雙向溝通之聯絡行為」，而於門口消極張貼紙張，迨乙○○、甲○○於107年2月2日前至該處閱覽始行得知，意思表示始行到達，與其他更為積極主動之聯絡、通知行為相較，此種消極張貼紙張之意思通知，以一般社會客觀標準相參，確為手段最後性、最小侵害性與比例原則相符，更難以此遽認屬法律禁止之違反保護令之行為。職是，前揭上訴意旨所指「引起心理、生理不快不安之行為均屬騷擾而違反保護令」，尚難認可採，亦不得逕執為不利被告之認定。
5.至檢察官聲請傳喚乙○○、甲○○證明被告明知107年2月2日間被告已無權使用前開房屋等情。惟就被告主觀之認定，已如前開所載，事證已臻明確，無再行調查之必要。況乙○○、甲○○情形已於偵查、警局中證述明確，且二人難以證明被告之主觀狀態，檢察官於本院聲請欲再次傳喚之待證事實，與前開內容相同，更無法說明於本院欲行「重行聲請傳喚」之必要性原因，是就聲請於本院詰問證人乙○○、甲○○之部分之聲請應予駁回。
㈣從而，本件檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於
原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官何克凡、王家春提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 109 年 12 月 17 日