臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1792號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃治軒上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第323號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第1528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃治軒共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃治軒與林順力及羅國楝等3人（林、羅2人未經起訴）均明知建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，違反規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物，又依建築法規定強制拆除之建築物，不得違反規定重建。竟共同基於違反前揭規定之犯意聯絡，於民國106年9月間，在桃園市○○區○○段0000地號土地上（下稱本案土地) ，未依法向主管建築機關申請建造執照，興建鋼構鐵皮，第1層，高度約3.5公尺，面積約1,425平方公尺之違章建築物，復經桃園市八德區公所勘查時，發現該違章建築物，而經桃園市政府建築管理處於106年11月1日派員強制拆除；黃治軒與林順力及羅國楝等3人仍未向主管建築機關申請建造執照，於107年10月間，在原處重建鋼構鐵皮造，第1層，高度約7公尺，面積約585平方公尺之違章建築物。嗣經桃園市八德區公所派員前往上址稽查，始悉上情。
二、案經案經桃園市政府建築管理處函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院援引下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案土地上違建經強制拆除後，又於原地重建之事實，可以認定，理由如下：
⒈於106年9月下旬，桃園建管處發現坐落本案土地之違建(下稱
A違建)，屬違反建築法第25條之違章建築，並以本案土地之所有人即「祭祀公業法人桃園市邱瑞圖」為違建人，於同年月27日函知「祭祀公業法人桃園市邱瑞圖」應補行申請執照或自行拆除，若未辦理，將行強制拆除等內容，且於同年10月5日在A違建之周圍鐵皮圍牆上，張貼載有前揭意旨之公告乙節，有桃園市八德區公所106年9月25日違章建築查報單、A違建照片及現狀資料、桃園建管處106年9月27日桃建拆字第0000000000號函文、桃園建管處106年9月27日桃建拆字第00000000000號公告、前揭公告張貼之照片各1份在卷可稽。
而該違建於106年11月1日經桃園建管處拆除，並於同日以「劉素美」為違建人，而對「劉素美」宣導不得拆後重建乙節，有桃園建管處106年12月6日桃建拆字0000000000號函、桃園建管處違章建築拆後重建宣導單、A違建經拆除後之現場照片在卷為憑。
⒉後於107年10月下旬，桃園建管處發現本案土地上又有違建(
下稱B違建)，並認為此違建亦屬違反建築法第25條之違章建築，於同年11月6日在B違建上張貼載公告，載明違建人應補行申請執照或自行拆除，若未辦理，將行強制拆除等內容，有桃園市八德區公所107年10月25日違章建築查報單、B違建照片及現狀資料、桃園建管處107年11月1日桃建拆字0000000000號函文、桃園建管處107年11月1日桃建拆字第00000000000號公告、前揭公告張貼之照片各1份在卷可佐。而B違建尚未經桃園建管處強制拆除，且迄至109年3月間，即員警依原審囑託至本案土地查訪時，仍未經拆除乙情，有桃園建管處109年1月6日桃建拆字第000000000號函文、本案土地於109年3月間之現場照片各1份在卷為憑。
⒊就此，A違建經強制拆除後，於原地重建有B違建之事實，可以認定。
㈡上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與
證人林順力及羅國楝2人於本院審理時之證述情節，互核相符；此外，本案土地之用電申請人，分別為「林順力」以資源回收場為用電用途申請（原審壢簡卷第115-117頁）、「羅國棟」以停車場為用電用途申請（原審壢簡卷第131-133頁），有各該表燈新設登記單、無建築物用電場所平面位置圖各1份在卷為憑（頁數見前述）。而原審另囑請員警至本案土地確認利用現狀，經員警於109年3月間至本案土地查訪，本案土地斯時係出租與「羅國棟」、「林順力」之人利用作收費停車場使用乙情，有土地租賃契約書（下稱前揭租地契約）、現場照片各1份在卷可稽（壢簡卷第203-211頁）。
㈢綜上，堪認被告自白與事實相符，足以採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。又被告與未起訴之林順力及羅國楝2人間就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等利用不知情之工人遂行其本案犯行，屬間接正犯。
三、撤銷改判之理由：㈠原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上
訴指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑及沒收之說明：爰審酌被告明知其僱工所建造之違章建
築業經主管機關依法強制拆除，竟仍違法再予重建，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，並造成市容及主管機關對建築物管理之不利影響，可見其法治觀念薄弱，行為殊應非難，兼衡其始終坦承犯行之態度，暨犯罪之動機、目的、違建規模等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告與未起訴之林順力及羅國楝2人僱工在本案土地上重建之鋼構鐵皮造，第1層，高度約7公尺，面積約585平方公尺之違章建築物，雖屬被告犯違法重建罪所生之物，且目前尚未拆除（見原審易字卷第187至225頁）；惟上開沒收規定既賦予法院沒收與否之裁量權，則本院衡酌建築法基於各地區主管機關對個案違章建築之後續處理較具有評估之行政專業，已就相關違章建築之拆除、回復原狀等行政處置另行規定，並定有停止供水、供電、封閉或採取其他恢復原狀之措施等執行手段，供主管機關彈性運用促使行為人拆除違章建築、恢復原狀，可見行政機關已有法律依據得以排除違規狀態，無待法院介入，基於行政機關之積極主動特性及自我監督審查原則，法院當謹守司法權之界線，不宜侵入原屬行政權應遂行之責任範圍，況司法判決之執行機關預算、資源均極其有限，若行政機關依法就本案亦有得為強制拆除之權限時，自應以行政機關之強制拆除作為列為較優先之考量。是前揭違章建築即應回歸由專責行政機關酌處，爰不予宣告沒收，附此說明。
四、本件共同被告林順力及羅國棟2人因未經起訴，本院無從審理，應由檢察官另行偵辦，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，建築法第95條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅起訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 109 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。