臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1844號上 訴 人即 被 告 丁翠蘭選任辯護人 宋重和律師
鄭俊彥律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第237號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續字第380號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁翠蘭緩刑肆年。
事 實
一、丁翠蘭與張燕華為多年好友；丁翠蘭係游家萁、游鎮宇之母，游家萁、游鎮宇分別係驊成資產管理有限公司（下稱驊成公司）之登記負責人兼股東、股東，丁翠蘭則為驊成公司之實際負責人；張燕華係華美聯合建設股份有限公司（設臺北市○○區○○路00巷00號3樓，下稱華美公司）之清算人，並為兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐資產公司）對華美公司及芝麻國際股份有限公司（下稱芝麻公司）所享有共計新臺幣（下同）1億8921萬856元債權（下稱本案債權）之連帶保證人。兆豐資產公司於民國103年8月20日，向臺灣臺北地方法院聲請對華美公司及張燕華等人強制執行（案號為臺灣臺北地方法院103年度司執字第101528號），原審法院定於同年9月10日，履勘華美公司所有臺北市○○區○○○路0段000號15樓之9房屋，張燕華得知後，即請丁翠蘭向兆豐資產公司查詢上開房屋遭兆豐資產公司查封之原因，再於103年9月10日，以華美公司清算人名義出具委任狀與丁翠蘭，委任丁翠蘭於上開房屋履勘時到場；張燕華復與丁翠蘭商議如何處理本案債權之債務人及連帶保證人財產恐遭上開強制執行拍賣之問題，嗣張燕華之子張其弘與丁翠蘭共同於103年9月14日，向張自真律師尋求諮詢，張自真律師建議以第三人名義向兆豐資產公司協商購買本案債權，再由第三人免除華美公司、芝麻公司及張燕華等之債務，即可解決本案債權問題；張燕華同意前開提議後，即委任丁翠蘭以第三人名義與兆豐資產公司協商購買本案債權，購買價格上限為2,000萬元，並暫時先向兆豐資產公司出價1,500萬元（下稱本案委任），張燕華另囑其子張其弘交付現金10萬元與丁翠蘭充為車馬費。丁翠蘭旋與兆豐資產公司負責處理上開強制執行案之投資開發課課長洪正淑展開協商，後於103年9月17日，以驊成公司名義，向兆豐資產公司出具「不良債權讓與邀約書」，表示願以1,500萬元購買本案債權，並交付要約金75萬元予兆豐資產公司，再向張燕華回報前開情事，張燕華即表示若以驊成公司名義買受本案債權，再轉讓與其指定之第三人，將會產生額外稅賦，遂委請丁翠蘭直接以其指定之個人名義購買本案債權，丁翠蘭則表示上開邀約書已發出，如欲變更買受人，兆豐資產公司恐不同意，張燕華遂表示於兆豐資產公司同意時，再設法變更買受人；張燕華之女張其容並於103年9月18日，將75萬元匯入合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）復旦分行帳號0000000000000號丁翠蘭帳戶，以償還丁翠蘭墊付之上開要約金。嗣兆豐資產公司於103年9月30日，向驊成公司提出「邀約核准通知書」，通知兆豐資產公司業核定准以1,700萬元出售本案債權，丁翠蘭旋於同日，向不知情之鄭嘉龍借款1,700萬元，鄭嘉龍並於同日，自新光銀行城內分行匯款1,625萬元至合作金庫銀行復旦分行帳號0000000000000號驊成公司帳戶。
二、詎丁翠蘭在與洪正淑協商過程中，得知本案債權本金1億8,921萬856元，且上開強制執行查封之華美公司、芝麻公司財產價值達6,000萬元以上，超出兆豐資產公司核定出售本案債權價格1,700萬元甚多，自忖已向鄭嘉龍籌得1,700萬元，如自行向兆豐資產公司購得本案債權，將可藉由承受訴訟續行強制執行之方式，獲得法院拍賣款項與購買本案債權所需金額間之高額價差利益，而萌生貪念，罔顧與張燕華間多年情誼及張燕華在本案委任上對其之信賴，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於103年9月30日，向張燕華回報兆豐資產公司已同意出賣本案債權，卻刻意隱瞞兆豐資產公司所核定出賣價格1,700萬元乙節；張燕華在遭丁翠蘭隱瞞前情下，仍依上述其向丁翠蘭告知之購買預算上限2,000萬元，於103年10月2日上午某時許，將內含存款共2,000萬元之安泰商業銀行（下稱安泰銀行）信義分行帳號00000000000000號馬麗香（即張其弘之舅母）帳戶、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）延吉分行帳號000000000000號馬麗香帳戶（下分稱安泰銀行馬麗香帳戶、中信銀行馬麗香帳戶）存摺及印章交與丁翠蘭，充為購買本案債權之資金；而丁翠蘭於收取馬麗香前開2帳戶存摺及印章時，已先向鄭嘉龍籌得1,700萬元，即於103年10月2日晚間某時許，將馬麗香上開2帳戶存摺及印章交還告訴人，並未使用該2帳戶之款項；復於103年10月6日，將75萬元匯入安泰銀行信義分行帳號00000000000000號張其容帳戶，但並未將前開匯款之事通知張燕華，後於翌（7）日，以驊成公司名義出具聲明書與兆豐資產公司，表示由游家萁、游鎮宇繼受驊成公司為本案債權之買受人，並於同日，以游鎮宇及游家萁之代理人名義與兆豐資公司簽訂「不良債權讓與契約書」，再向兆豐資產公司支付餘款1,625萬元而購得本案債權；其後，丁翠蘭未將本案債權轉與張燕華指定之第三人馬麗香，亦未免除張燕華之連帶保證人責任，卻於103年10月13日，代理游家萁、游鎮宇與兆豐資產公司共同出具「民事強制執行陳報狀」與臺灣臺北地方法院，兆豐資產公司另出具「債權讓與證明書」與臺灣臺北地方法院，陳報兆豐資產公司已將本案債權讓與游家萁、游鎮宇，並聲請由游家萁、游鎮宇承受訴訟及續行強制執行程序，張燕華得知後，即委請親友多人與丁翠蘭協商購買本案債權，丁翠蘭均拒絕，繼續上開強制執行案，以此方式違背其應忠誠執行受委任處理之事，致張燕華受有連帶保證債務未予免除之損害（即相當於本案債權憑證可續行強制執行餘額97,94萬7,856元）。
三、案經華美公司與張燕華訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院審酌證人即告訴人張燕華業於原審審理時到庭作證，並無引用其警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人張燕華於警詢時之陳述，無證據能力。
二、證人即告訴人張燕華、證人張其弘、張自真於偵查中之證述，被告丁翠蘭及其辯護人固認無證據能力。惟刑事訴訟法第159條之1第2項明定，檢察官於偵訊程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據，當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照），準此，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。而實務運作時，檢察官於偵訊中向證人或共同被告取得之證述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，而辯護意旨未具體指明前揭證人於偵查中所述有何顯有不可信之情況存在及可供本院調查之證據；原審復於審判期日傳喚證人即告訴人張燕華、證人張其弘、張自真到庭具結作證，並予被告丁翠蘭及其辯護人行使詰問權，是前開證述業經合法調查，自得作為本案判斷之依據。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告丁翠蘭固坦承其與告訴人張燕華認識約10年，告訴人於103年9月6日或8日，向其表示法院將於同年月10日履勘，請其代為到場開門，告訴人復請其代為向兆豐資產公司瞭解債權時效15年已過，為何會遭強制執行？兆豐資產公司向其表示時效已中斷，如有意見，可前往兆豐資產公司查看債權文件，告訴人遂再請其前往兆豐資產公司瞭解，兆豐資產公司向其出示華美公司之債權憑證其向告訴人回報後，告訴人向其表示不希望外界知悉其有錢購買本案債權，希望向其借用驊成公司名義購買本案債權，告訴人即向其表示其出價為1,500萬元；兆豐資產公司向其表示若要購買，就要出價，需支付75萬元要約金，其即先墊付75萬元；於103年10月2日，告訴人向其表示錢已備妥，並將馬麗香所有之帳戶存摺及印章交付與其；其將上開75萬元退還告訴人；游家萁與游鎮宇均長年在美國，驊成公司實際係由其經營等情（見原審104年度發查字第2523號卷《下稱原審發查字2523卷》第6至9頁）。辯護人則為被告辯以：㈠被告與告訴人間之委任關係，業於103年10月3日在被告交還存摺、印章時業已終止。至遲於告訴人要求被告將交付給兆豐資產公司之75萬元現金匯款至張其容銀行帳戶時（即103年10月6日）終止，雙方斯時已無任何處理事務之關係。況被告於103年10月3日交還存摺、印章予告訴人時，告訴人當下並未為任何反對之意思表示，且存摺既然是告訴人委託被告作為支付購買債權憑證所用，則在被告交還存摺予告訴人後，被告事後購買債權憑證之行為，應認非屬受告訴人委任之事項。原審法院104年度重訴字第850號民事判決，關於「終止委任之法律見解」，顯然有誤。㈡告訴人指稱被告因見本案拍賣可獲得豐厚利潤，進而有違背任務之主觀意圖，實與事實不符，更與一般強制執行拍賣結果不符，又告訴人於審判中自承其未受有任何損失，被告所為自與背信罪之構成要件不符。㈢起訴書附表所列華美公司、芝麻公司財產，依連帶保證關係，主債務人即華美公司、芝麻公司是最後需要負擔全部責任之人，並無告訴人所稱內部關係可言。連帶保證人係為主債務人提供信用，並非與主債務人一起承擔主債務，故告訴人實際上並未受有任何財產上或利益上損害，自與背信罪之構成要件不符，告訴人所稱損害，僅係與其他債務人間之情感利益受損，並非法律上利益。華美公司及芝麻公司為主債務人，華美公司及芝麻公司以自身財產清償債務，並無依民法規定向連帶保證人告訴人請求內部分擔之可能，則告訴人並無財產上或利益上損害，自無成立背信罪之可能，要難以刑法上背信罪相繩等語。
二、經查：被告經營驊成公司，為驊成公司之實際負責人，其與告訴人為10多年的世交。兆豐資產公司於103年8月20日，向臺灣臺北地方法院聲請對華美公司及告訴人等人強制執行，臺灣臺北地方法院定於103年9月10日，履勘如起訴書附表所示之長安東路房屋，告訴人得知後，隨即請被告向兆豐資產公司查詢上開房屋為何係遭兆豐資產公司查封，告訴人復於103年9月10日，以華美公司清算人名義出具委任狀予被告，委任其於履勘時到場。嗣後其得知兆豐資產公司對華美公司、芝麻公司之債權達1億8921萬856元，其於履勘後，曾多次以電話或親自向兆豐資產公司查詢本案債權。告訴人與張自真律師諮詢後，委任被告以第三人之名義向兆豐資產公司協商購買本案債權，購買價格上限為2,000萬元，並暫時先向兆豐資產公司出價1,500萬元，告訴人之子張其弘有交付現金10萬元予被告，被告旋與兆豐資產公司負責處理本案債權強制執行案之投資開發課課長洪正淑展開協商，於103年9月17日，其以驊成公司名義，向兆豐資產公司出具不良債權讓與邀約書，表示願以1,500萬元購買本案債權，並先由其給付要約金75萬元予兆豐資產公司，再向告訴人回報此事，告訴人於103年9月18日自安泰銀行馬麗香帳戶內匯款75萬元至被告合作金庫復旦分行之帳戶，作為返還其先行墊付要約金75萬元（匯款單位為安泰銀行忠孝分行，匯款委託書記載匯款人為張其容），兆豐資產公司於103年9月30日，向驊成公司提出邀約核准通知書，通知兆豐資產公司業核定准予1,700萬元出售本案債權。嗣被告妹夫鄭嘉龍於103年9月30日自新光銀行城內分行匯款1,625萬元至驊成公司合作金庫銀行復旦分行帳號0000000000000號帳戶。其於103年9月30日向告訴人回報兆豐資產公司已同意出賣本案債權。告訴人於103年10月2日上午某時許，將內含存款共2,000萬元之安泰銀行馬麗香帳戶、中信銀行馬麗香帳戶之存摺及印章交與其，充為購買本案債權之資金，惟其於之後不詳時地，將上開馬麗香二帳戶存摺及印章交還告訴人，其於103年10月6日，將告訴人先前給付75萬元匯入安泰銀行信義分行第00000000000000號張其容帳戶。其於103年10月7日，以驊成公司名義出具聲明書與兆豐資產公司，表示由游家萁、游鎮宇繼受驊成公司為本案債權之買受人，並於同日，以游鎮宇及游家萁之代理人名義與兆豐資產公司簽訂不良債權讓與契約書，再向兆豐資產公司支付餘款1,625萬元而購得本案債權，其於103年10月13日，代理游家萁、游鎮宇與兆豐資產公司共同出具民事強制執行陳報狀與原審法院，兆豐資產公司另出具債權讓與證明書與原審法院，陳報兆豐資產公司已將本案債權讓與游家萁、游鎮宇，並聲請由游家萁、游鎮宇承受訴訟及續行強制執行程序，其借用游家萁、游鎮宇二人名義向兆豐資產公司購買本案債權並取得原審法院之北院民執76天9982字第28312號債權憑證、原審法院之北院民執76戊9832字第27699號債權憑證，就前開債權憑證2紙具有事實上處分權限等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認明確（見原審發查字2523卷第6至9頁、105年度偵字第1391號《下稱偵字1391卷》第351頁反面、106年度偵續字第380號《下稱偵續字380卷》卷一第36至37頁、原審易字237卷一第45至57頁、第199頁、第241至244頁），核與證人即告訴人張燕華、證人張其弘、洪正淑、游家萁、張自真、鄭嘉龍、趙曼初、張其容、游志仁於偵查、原審審理中之證述、證人洪正淑於本院之證述大致相符，此外，復有洪正淑104年10月27日陳述狀、趙曼初與被告間WECHAT電腦通訊軟體對話擷圖、原審法院民事執行處103年8月22日北院木103司執辛字第101528號函稿、103年9月10日委任狀、原審法院民事執行處103年10月29日北院木103司執辛字第101528號函、103年9月18日安泰銀行匯款委託書、安泰銀行馬麗香帳戶、中信銀行馬麗香帳戶之存摺封面、交易明細、合作金庫銀行復旦分行104年12月21日合金復旦字第1040003365號函、安泰銀行104年12月23日安泰銀作服存押字第1040009850號函及傳票、103年9月6日及同年月19日手機簡訊各1則、張其弘與被告間LINE通訊軟體對話擷圖、兆豐資產公司104年10月30日陳報狀、不良債權讓與邀約書、會辦單、資產投資審議會與會人員簽到單、「慶豐0901華美聯合建設（股）公司暨芝麻國際（股）公司無擔保案件處分案」簡報、「邀約核准通知書」、「聲明書」、「不良債權讓與契約書」、委託授權書、債權文件移交清單、原審法院民執76天9982字28312號債權憑證、原審法院民執76戊9832字27699號債權憑證、合作金庫銀行復旦分行驊成公司帳戶存摺封面及交易明細、合作金庫銀行雙連分行105年9月21日合金雙連字第1050002980號函及帳號0000000000000號鄭嘉龍帳戶、帳號0000000000000號游鎮宇帳戶交易明細表、合作金庫銀行復旦分行105年9月22日合金復旦字第1050002820號函、帳號0000000000000號驊成公司帳戶交易明細表、合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000號游鎮宇帳戶、同銀行復旦分行帳號0000000000000號游家萁帳戶交易明細、合作金庫銀行松江分行105年4月13日合金松江字第1050001159號函及傳票、合作金庫銀行雙連分行105年4月13日合金雙連字第1050001144號函及傳票、合作金庫銀行大安分行105年4月12日合金安存字第1050001217號函及傳票、103年10月13日「民事強制執行陳報狀」、「債權讓與證明書」在卷可憑（見他字6019卷第127至128頁、偵字1391卷第257至260頁反面、他字6019卷第110頁、第5頁、第46至48頁、第6頁、第35至38頁、第49至50頁、偵字1391卷第51至53頁、他字6019卷第109頁、第116至117頁、第129至130頁、第131至152頁反面、第170至175頁、偵字1391卷第161至162頁、第196至200頁、第206至224頁、第56至58頁、第88頁反面至第91頁反面、他字6019卷第7至14頁），是被告確受告訴人委任向兆豐資產公司購買本案債權，為受委任處理事務之人，並收受10萬元費用及購買本案債權之價金等相關費用等情，應堪認定。
三、被告丁翠蘭對於上開事項內容均屬不爭執，是本案爭點即在於㈠被告與告訴人間之委任關係，尚未合法終止；㈡告訴人因本案受有損害等節。經查：
(一)關於被告與告訴人間之委任關係，尚未合法終止部分：⒈被告確受告訴人委任處理本案債權買賣、強制執行等事宜，
此為被告所不否認，且經證人張自真於原審證稱：其從事律師業務，其與被告係認識幾十年的朋友，被告曾至其事務所詢問兆豐資產公司對華美、芝麻公司不良債權的事情，其當時建議被告將債權買下來以停止拍賣程序，但沒有告訴被告應以何人名義購買之，被告第一次打電話給其時，其就認為被告是在為告訴人處理本案債權事宜，告訴人是委託被告去解決拍賣之事，而買回債權是其建議的，一開始被告是建議告訴人去聲請停止或撤銷拍賣；被告曾致電其，並向其稱告訴人將內含存款2,000萬元的存摺、印章交予被告，告訴人從未表示其不想購買本案債權，其印象中，被告自始至終就是為告訴人處理本案債權事務，其沒有詢問被告為何要將存摺、印章、10萬元交還給告訴人，因為被告講話時常會前後語意不明，所以就沒有多問等語（見原審易字237卷二第60至66頁），核與證人即告訴人張燕華於原審審理時證稱：其與被告係認識20餘年的朋友，平日委請被告處理其公私大小事，私事如子女看病，都請被告幫忙掛號，甚至孫子出生，都是委由被告完全照顧。其與被告多有金錢往來，其曾借錢給被告周轉，被告也有幫忙代墊華美公司的稅金，其與被告不僅沒有恩怨，甚可稱係一家人。其係華美公司、芝麻公司之不良債權之連帶保證人，其有委任被告處理本案債權，且曾委任被告於103年9月10日原審法院履勘華美公司長安東路房屋時到場，履勘之後，被告有去跟兆豐資產公司協商，被告建議其以1,500萬元處理華美公司的不動產，使之不被拍賣及解除其保證責任，其有應允，惟嗣後被告傳簡訊告知兆豐資產公司不同意，其當時剛好要出國，由其子張其弘與被告聯繫，張其弘就與被告一起請教張自真律師，張自真律師建議直接將本案債權買回，才能徹底解決問題。惟其回臺灣之後，被告告知其已經跟兆豐資產公司談好用驊成公司名義購入本案債權（以1,500萬向兆豐資產公司要約，並已給付要約金75萬元），其當下即向被告稱應以其親戚名義購買本案債權，因為用驊成公司名義買入本案債權，將來會有很多稅賦問題，被告應允之，並稱把價錢談好，再來更換名義人。其與被告談妥上開事項後，被告向其索價2,000萬元預算，其中包含被告的佣金，其有同意，隨後於9月30日，被告到其家告訴其，兆豐資產公司同意出售本案債權，當時被告沒告知價錢，其便趕緊去湊錢，於10月初便將內含2,000萬元之馬麗香存摺、印章交予被告，其交給被告內含2,000萬元之存摺、印章，就是要被告幫其購買本案債權。其亦曾給過被告75萬元，被告斯時向其稱兆豐資產公司願以1,500萬元販賣本案債權，被告要以驊成公司名義要約，被告已付了75萬元要約金，其當晚隨即匯款75萬元與被告等語相符一致（見原審易字237卷二第25至44頁），是本案被告與告訴人間確存有委任契約，且委任契約之具體內容應為「以2,000萬為上限價格，向兆豐資產公司購買本案債權，再將本案債權移轉與告訴人張燕華或其指定之人，以免除告訴人張燕華對華美公司、芝麻公司所負債務之連帶保證人責任」，應堪認定。
⒉證人張燕華復於原審審理時證稱：其交給被告內含2,000萬元
之馬麗香存摺後，被告於交付存摺後隔日，突然跑來把存摺丟還給其，其當下愣住了，被告只說了一句「我壓力很大」，便掉頭跑掉，被告什麼話都沒有解釋，其心想被告是不是不想保管2,000萬元這麼多錢，其猜測被告是要其直接匯錢，嗣後其多次致電被告，但被告都沒有回應，其打電話到被告家，被告先生告知其被告去日本了，再過幾天，其便收到存證信函，才知道被告用其兩個小孩的名義把債權買走了。被告一回國，其馬上就去找被告，被告一直跟其東扯西扯，就是不願意將本案債權轉讓予其，其心想被告是不是想要更多的佣金，但不好意思開口，其便找其子張其正與被告談，其也找被告的妹妹丁幸文談，其又找張自真律師去談，但被告都沒有回應，最後其加價到4,000萬元，希望被告將本案債權返還，但被告還是不答應。其曾於事情一開始即要與兆豐資產公司要約時，拿10萬元給被告當作車馬費，其係請其子張其弘轉交與被告，該10萬元後來在被告丟還存摺時，有一併交還給其，但其斯時並不在意那點錢，其當時在乎的是要用2,000萬元將債權買回來。其當時也不知道被告有以張其容名義，轉給其75萬元（至安泰銀行），其是隔了10幾天後才得知此事，其得知被告退還75萬元時，也還不知道被告買了本案債權，其係於收受存證信函後，才知道張其容帳戶內有匯款75萬元進來，被告因為這數十年來都在為其處理公私大小事，所以被告知道張其容安泰銀行的帳戶都是其在使用，亦因之得知張其容安泰銀行帳戶的帳號，其曾委託被告的先生買賣股票，當時即是用張其容的另一個帳戶，因為其非常信任被告夫妻。被告沒有向其說過要解除委任關係，其也不知道被告擲還存摺的意思是解除委任契約。本案債權是其委託被告去購買的，目的就是為了避免之後的連帶保證債務，而被告將本案債權買走後，馬上去強制執行本案債權，得款約7,000萬元。其於103年8月擔任華美公司清算人，因為要請被告處理大小事情，所以其有將公司大小章都交給被告，其於103年9月間委請被告處理購買本案債權事宜時，係以其個人名義與被告訂定委任契約，而非以公司名義為之，被告以其子女名義續行強制執行程序，原本有執行到其個人名下的財產，即三芝的土地，但後來認為無執行實益，就撤銷拍賣了等語（見原審易字237卷二第33至45頁），核與本案債權之強制執行資料、被告與告訴人之匯款資料及中信銀行馬麗香帳戶、安泰銀行馬麗香帳戶之資金往來明細資料相符，足認被告未明確向告訴人張燕華表示終止其等間委任契約之意思，是尚難僅以被告擲還告訴人張燕華有關馬麗香之存摺、印章及告以壓力很大，即認被告已合法終止委任契約，且原審法院民事庭就此事實亦同此認定，是被告辯稱其與告訴人張燕華間之委任關係，業於103年10月3日在被告交還存摺、印章時終止云云，委無可採。
⒊再據證人即告訴人張燕華之子張其弘於原審審理時證稱：本
案債權，其母係欲以其舅媽名義購買，故錢才會都在舅媽帳戶內。其知道其母有將馬麗香存摺、印章交予被告，被告又將之返還其母之事，被告係將馬麗香存摺、印章交給其母後，就走掉了。其與其母當時認為兆豐資產公司董事長同意出售本案債權，約定一個禮拜後要簽約，渠等就認等被告通知要簽約匯款時再匯款。其有詢問被告有關本案債權時效的問題，其知道兆豐資產公司係專業的公司，不可能使債權過期，故其確實相信本案債權存在，其有聽被告表示被告係以驊成公司名義購買本案債權，惟其母稱要找自己人去買本案債權就好，但被告稱其才剛寫好要約出去，便要改名字不好，要等雙方談妥價錢後再來改名字會比較適合，其從未說過如果沒有看到芝麻公司的債權憑證的話，就不要購買本案債權一事，其與其母確實相信本案債權存在，只是要跟被告確認一下，看到債權憑證會比較安心，其係與被告開始打官司後，才知道被告有匯款75萬元至張其容安泰銀行的帳戶一事，此事其母從未告知過其，其知道張其容安泰銀行的帳戶都是其母在使用，就其認知，本案中被告就是擔任受其母委託與兆豐資產公司洽談買回本案債權之角色，其係於打官司後，才知道兆豐資產公司以1,700萬元賣出本案債權，當時其母回國後第二天，其與其母有去找被告，被告有向渠等表示需要2,000萬元來處理購買本案債權一事，這2,000萬元包含了要給被告的佣金。於本案中，其母本來可以免除連帶保證債務，卻因被告之行為而無法免除，且因為其母是華美公司的清算人，也是華美公司以前的負責人，而本案抵押的土地，四拍被很便宜的賣掉，這些都算是其母的損害等語（見原審易字237卷二第46至60頁），足認告訴人張燕華確因被告未依約將本案債權移轉予告訴人或其指定之第三人，並續行本案債權之拍賣程序而受有無法免除連帶保證債務之損害甚明。
⒋至被告另辯稱其業將75萬元現金匯款至告訴人張燕華之女張
其容帳戶，可證其已終止委任契約云云。查被告與告訴人張燕華家族關係密切，其等日常往來甚繁，告訴人張燕華甚曾委託被告繳納其公司稅賦、買賣股票、協助看病掛號、扶養照顧其子女等情，為被告所不否認，足證被告取得張其容之帳號並無困難，況匯款僅需帳號，無須密碼、印鑑或本人前往，亦即被告僅需單純知悉「張其容之帳號」即可進行匯款，安泰銀行固函覆原審：銀行對於存款戶之相關資料有保密之義務，非經存戶本人或授權委託之代理人持雙方證件原本及原留印鑑，經本行照會確認無誤後予以提供等語（見原審易字237卷二第91頁），然此係指非存戶本人或存戶授權之第三人向銀行索取存款戶帳號之情形，設若第三人原即知悉存款戶之帳號，自無再向存款銀行索取存款戶之帳號之必要，是前開安泰銀行之函覆亦無從使本院做出對被告有利之認定，併予敘明。職是之故，被告與告訴人之委任關係既未終止，其等委任關係仍存在，被告辯稱已解除其與告訴人張燕華間之委任關係等節委無足採。
⒌辯護人復為被告辯護稱：雙方委任關係，業已終止，且民法
上委任關係之終止，僅須單方意思表示即可，無須對方同意，甚至，其非要式行為，更無所謂合法終止之要件，則告訴人確實知悉被告終止委任關係之意思表示，並將馬麗香存摺、印章及10萬元收下，可證雙方確實已終止委任關係等語。
惟查：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第528條、第549條第1項、第258條第1項、第263條分別定有明文。終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之。對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。職是之故，民法委任契約之任意終止仍有合法終止要件，非如被告辯護人所陳「無所謂合法終止之要件」。本案中，被告欲使委任契約任意終止，至少須使其終止之意思表示，合法到達及使相對人即告訴人張燕華了解其任意終止之意思表示，始能稱之任意終止合法。本院前已認定被告與告訴人張燕華一家相識多年，甚為熟捻，被告的先生復曾代告訴人張燕華之女張其容操作股票買賣，被告於渠等往來交涉的過程中，甚易取得張其容帳戶之「帳號」而無窒礙，被告單憑匯款75萬元至張其容帳戶此一客觀事實，即欲證明其已終止委任契約，尚無足採，難僅以匯款之事實即推認被告已終止契約。從而被告擲還告訴人張燕華有關馬麗香存摺、印章乙節，至多僅能證明被告有將2,000萬元返還予告訴人張燕華，其僅丟下一句「我壓力很大」，並無法使告訴人張燕華知悉被告要終止委任契約，此舉無足可認其終止委任契約之意思表示已到達告訴人張燕華，進而使委任契約終止。是被告辯護人之委任關係合法任意終止抗辯，無足採信，無法使本院產生有利於被告之心證。
(二)關於告訴人已因本案受有損失部分：⒈依刑法第342條規定，為他人處理事務者，除違背其任務外，
尚須致生損害於本人之財產或其他利益，始能既遂。故刑法背信罪為結果犯，屬財產犯罪之一種，先予敘明。
⒉觀諸被告上開抗辯意旨略以，被告認告訴人於本案未受任何財產上之損害，故被告所為尚無法以背信罪相繩。然查：
⑴承前所述，告訴人原係委任被告處理本案債權買回事宜，被
告於本案之任務為「將兆豐資產公司所持有之本案債權買下，並移轉於告訴人或其指定之人名下，以免除債務」，告訴人於取得本案債權後，即可依證人張自真律師之建議，免除告訴人連帶保證人之責任。然因被告違反前揭任務，將本案債權購入之後，續行強制執行程序，致告訴人受有繼續承受連帶保證人責任之損害，告訴人因被告之背信行為而受有財產上之損害甚明。
⑵告訴人所受之財產上損害之計算部分
被告自兆豐資產公司購入本案債權時，兆豐資產公司業已對芝麻公司、華美公司及其連帶保證人強制執行，故被告所購入之本案債權金額非如原債權憑證上所載之金額。承前所述，被告使告訴人受到之財產上損害為「沒有免除告訴人的連帶保證債務」，故計算告訴人所受之財產上損害時，自應以被告續行強制執行時，告訴人所負擔之連帶保證人之債務為計算之依據。根據103年10月13日民事強制執行陳報狀暨其所附之債權讓與證明書、附表（見他字6019卷第7至14頁）所載，被告自兆豐資產公司承讓之債權餘額即其聲請執行標的金額為97,94萬7,856元。復按刑法背信罪乃即成犯，故背信罪之財產上損害之計算即應以犯罪構成要件行為完成之際，所受之損害為準，職是之故，被告既係接續兆豐資產公司，續行強制執行本案債權，則被告所得執行之金額（97,94萬7,856元），即為告訴人張燕華所受之財產上損害數額甚明。
四、綜上所述，被告受告訴人張燕華委任，竟意圖為自己不法之利益，不僅未依委任契約之內容，移轉本案債權予告訴人張燕華或其指定之人，以免除告訴人之連帶保證債務，反續行強制執行，違背告訴人所委任之任務甚明，被告前開所辯核屬事後卸責之詞，尚無足採，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
五、核被告丁翠蘭所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
六、原審認被告罪證明確，適用刑法第342條第1項、38條之2第2項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴人之委任，未能履行其義務，破壞彼此之信任，不僅未依原約定為告訴人購入本案債權，反以其所營公司名義購入本案債權，並續行本案債權之強制執行程序，使告訴人受損甚鉅，又犯後矢口否認犯行，殊值非難，惟被告業已於原審法院民事庭審理時，與告訴人達成和解（見原審易字237卷二第127至130頁），兼衡其自陳護校畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、現任驊成公司實際負責人、並需照顧已年近90歲高齡母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明被告犯罪所得不予宣告沒收或追徵於後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪云云，為無理由，其上訴應予駁回。
七、末查：被告五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，因一時疏忽觸犯刑章，犯後雙方已成立和解，此有臺灣士林地方法院民事庭和解筆錄影本一份在卷可憑（見原審易字237卷二第127至130頁），而在和解筆錄第7條告訴人也同意不再追究被告的責任，並同意法院就本案的判決不再聲請檢察官上訴等情，堪認被告已取得告訴人之諒解，是被告犯後應已有悔意，經此次罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2 款規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。
八、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告與告訴人就本案債權，業於109年3月19日，於本院107年度重上字第460號請求損害賠償事件（原審為臺北地方法院104年度重訴字第850號）中達成和解，並撤回上訴，此有原審法院109年3月19日和解筆錄在卷可佐（見原審易字237卷二第127至130頁），俱如前述，原審並於本案審理時，曉諭被告陳報上開和解筆錄履行情形，此有被告109年4月10日刑事陳報(三)狀、109年6月2日刑事陳報(四)狀（見原審易字237卷二第123至125頁、第193至197頁），被告均有按和解筆錄履行，故法院若再行沒收被告犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 109 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。