臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1870號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張庭蓁選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第529號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第3604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張庭蓁緩刑伍年。
事 實
一、張庭蓁與張睿澤為姊弟，張睿澤前於民國99 年9月間，出資購入坐落新北市○○區○○段○000 號地號之新北市○○區○○路00巷00○0號2樓房地（下稱本件房屋），並借名登記在張庭蓁名下，嗣本件房屋因張庭蓁之配偶洪進鈿（涉犯背信罪嫌之部分，未據告訴）與陽信商業銀行間之債務關係而遭假扣押，張庭蓁夫婦2人遂與張睿澤於105年11月間，在張庭蓁斯時位在新北市林口區中山路住處，商談終止借名登記事宜，雙方並達成由張睿澤借款新臺幣（下同）500 萬元予洪進鈿，用以償還對陽信商業銀行之債務，張庭蓁則須於支付借款日（即105 年11月28日）起兩週內，將本件房屋辦理移轉登記予張睿澤，雙方達成協議後，張庭蓁先於105 年12月26日，向新北市新莊地政事務所聲請辦理本件房屋移轉登記予張睿澤後，竟與洪進鈿共同意圖為自己之不法利益，基於背信犯意，而接續為下列違背其任務之行為：
(一)於106年1月24日，未經張睿澤同意，擅自將本件房屋設定預告登記予吳琇梅。
(二)於106年1月25日，未經張睿澤同意，擅自將本件房屋設定最高限額抵押權450萬元予林室淵。
(三)於106年2月14日，未經張睿澤同意，擅自撤回本件房屋所有權移轉登記予張睿澤之聲請。
(四)於106年9月19日，未經張睿澤同意，擅自將本件房屋設定最高限額抵押權450萬元予廖宥榮。
二、案經張睿澤訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件告訴人張睿澤對被告提出告訴後，雖於本院審理時撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽；惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1 項定有明文。是告訴人張睿澤於本院撤回告訴並不生效力，本院仍得予以審理，核先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第
1 項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張庭蓁於偵訊時坦承不諱，核與證人即告訴人張睿澤、證人陳盈嬌於原審審理時、證人洪進鈿、林士淵於偵訊時證述之情節大致相符，並有本件房屋之房地不動產買賣契約書影本、不動產買賣價金履約保證證書（買方）影本、告訴人張睿澤99年8月9日簽發之同意書暨本票影本、告訴人與證人洪進鈿於105年11月間所簽立之借款契約書及本票影本、新莊區榮和段1179 建號建物登記第二類謄本（建號全部）影本、新北市政府稅捐稽徵處106年2月15日新北稅莊四字第1063746004號函影本、新北市新莊地政事務所106 年8月2日新北莊地登字第1064015904號函暨所檢附99年莊登字第366500號、106年重莊登字第5120號、106年重莊登字第5130號登記案件影本、新莊區榮和段960 地號土地登記第二類謄本（土地標示及他項權利部）影本、新莊區榮和段1179建物登記第二類謄本（建物標示及他項權利部）影本、新北市新莊地政事務所107年6月11日新北莊地籍字第1074012332號函暨所檢附99年莊登字第366500號、莊登簡字第145270號號登記申請書全卷影本、新北市三重地政事務所107年6月13日新北重地籍字第1074060711 號函暨所檢附106年重莊登字第5120號、50140號及53260號土地登記申請書及其附件影本、證人林世淵107 年8月9日偵訊時庭呈之資料（含（廖宥榮）新北市三重地政事務所106年9月19日106莊他字第16352號他項權利證明書、（林室淵）新北市三重地政事務所106年9月19日106莊他字第16353號他項權利證明書、抵押權設定申請書、支票影本6 張、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）影本4張、現金簽收單1紙、聲請裁定本票強制執行聲請書1 紙）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）影本（見他卷第9 頁至第17頁、第19頁至第22頁、第43頁至第68頁、調偵卷第15頁至第21頁、第41頁至第97頁、第131頁至第159頁、第161頁）各1份在卷可稽，此部分事實堪予認定。
二、至被告於原審準備程序及審理時翻異其詞，改辯稱：本件房屋及新北市○○區○○街00 號6樓房屋（下稱新豐街房屋）均係證人陳盈嬌決定購買，因為購買本件房屋時伊有出資50萬元，新豐街房屋伊也有出資，而且新豐街房屋已經登記在告訴人名下，所以證人陳盈嬌就將本件房屋登記在伊名下，伊與告訴人各擁有兩間房屋的二分之一，所以伊認為本件房屋既然登記在伊名下，伊就有處分權，伊主觀上沒有背信之犯意，且洪進鈿為事實欄一、㈠至㈣所示登記時，未經過伊同意，伊事先均不知情等語。惟查：
(一)被告於106 年8月2日偵訊時供稱：本件房屋伊沒有出錢，也不是告訴人買來送伊，當時係伊母親決定將本件房屋登記在伊名下，因為洪進鈿不知道本件房屋係告訴人的，伊也不知道告訴人已經將本件房屋的房貸繳清，所以才同意洪進鈿將本件房屋設定抵押權，伊有跟伊母親講，但伊母親沒有跟告訴人說，洪進鈿也忘記跟告訴人說，所以事後告知告訴人時，他才沒有辦法接受等語（見他卷第39頁背面）、於107年10月9日偵訊時供稱：因為洪進鈿有跳票問題，所以本件房屋被陽信銀行假扣押，在這件事情發生前，伊就有跟告訴人說要趕快過戶回去，後來本件房屋被假扣押，伊擔心被拍賣，有跟伊母親說房子要怎麼解決，伊跟伊母親說房子是告訴人的，不要因為這件事被法拍，但是伊沒有錢解決這件事情，所以伊母親就跟告訴人去借錢讓伊可以還給陽信銀行，伊知道本件房屋設定抵押的事情，是洪進鈿疏忽沒有跟告訴人告知，伊知道告訴人沒有同意不能將房屋設定抵押，伊承認背信等語（見調偵卷第168頁至第169頁）、於108年2月12日偵訊時供稱：本件房屋被陽信銀行假扣押後，告訴人有要求處理，簽借款契約書後，告訴人有跟伊及洪進鈿說錢是給伊跟洪進鈿處理陽信銀行的債務，處理完後就要將本件房屋還給他，伊有答應告訴人，告訴人並委託伊跟洪進鈿辦理過戶，但是後來洪進鈿的債主要求以本件房屋設定抵押，且洪進鈿說如果陽信銀行解除扣押，本件房屋會被其他債主拿走，也擔心告訴人被黑道找上門，所以辦理設定的時候才沒有告知告訴人，是等所有的事情處理完，才跟告訴人說等語（見調偵卷第314 頁至第315頁、第317頁），是依被告上開偵訊時之供述，可知其並未出資購買本件房屋，本件房屋確係告訴人所有，且告訴人於借款予被告及洪進鈿時，業已明確告知應將本件房屋返還予告訴人，然被告及洪進鈿仍擅自為如事實欄所載行為等節明確，是被告於原審準備程序及審理時翻異其詞，改辯稱其有本件房屋所有權之二分之一、其事先不知洪進鈿為事實欄所載犯行云云，顯難盡信。
(二)又被告及其辯護人於原審聲請傳喚證人張睿澤、陳盈嬌到庭作證，以證明被告有出資購買本件房屋，其就本件房屋有所有權云云。然查，證人張睿澤於原審審理時到庭具結證稱：本件房屋所有款項均由伊個人支付，包括頭期款，後來被告說洪進鈿欠錢，本件房屋被陽信銀行查封，所以當時就在被告林口中山路住處簽立卷附借款契約書，雙方約定由告訴人借款給被告及洪進鈿以處理債務，但被告及洪進鈿必須配合將本件房屋過戶予告訴人等語（見原審易字卷第258頁至第259頁）、證人陳盈嬌於原審審理時到庭具結證稱：本件房屋係伊決定要買的，當時因為告訴人有女朋友，伊覺得新豐街的房子太小，所以又再買本件房屋，本件房子買的時候，就是給告訴人，也是告訴人付貸款的錢，頭期款是伊用子女平常給伊的生活費支付，後來本件房屋被查封，被告、洪進鈿及告訴人討論如何處理時伊有在場，伊也有跟被告說本件房屋是告訴人買的就過給他等語（見原審易字卷第 262頁至第
263 頁、第265頁至第266頁），是證人張睿澤、陳盈嬌上開證述，與被告於偵訊時供述之內容較為相符，且卷附本件房屋之不動產買賣契約書影本、不動產買賣價金履約保證證書（買方）影本、告訴人張睿澤簽發之同意書暨本票影本（見他卷第6 頁至第17頁），亦均係以告訴人名義簽立契約，是應以被告上開偵訊時之供述較為可採，足認本件房屋確係告訴人出資購買，被告並未出資，本件房屋僅係借名登記在被告名下，是被告於原審準備程序及審理時翻異其詞，改辯稱其有出資購買本件房屋，其有本件房屋二分之一之所有權云云，顯係臨訟卸詞，不足採信。
(三)證人洪進鈿於107年3月29日偵訊時具結證稱：伊要設定抵押權給林室淵前，就已經告知被告，且被告亦同意辦理，被告雖不知道伊之後又設定抵押給廖宥榮，但被告同意辦理第二次抵押權，只是不知道設定對象等語（見調偵卷第32頁至第33頁），而被告與洪進鈿當時仍為夫妻，衡情證人洪進鈿應無設詞構陷被告之動機，且證人洪進鈿此部分證述，亦與被告於偵訊時供述之內容大致相符，是被告於偵訊時之供述顯較為可採，被告於原審審理時辯稱其事前並未同意，亦不知情云云，洵不足採。又辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告於106 年12月20日檢察官訊問時，雖承認有同意洪進鈿辦理抵押，然此係因為檢察官告知若未同意洪進鈿辦理，洪進鈿可能涉犯偽造文書，被告才會承認犯行云云，然被告於本次訊問前之106 年8月2日偵訊時，業已坦承其有同意洪進鈿辦理本件房屋之抵押權登記等語（見他卷第39頁），且經原審於109年6月2日當庭勘驗106年12月20日偵訊光碟之結果，檢察官訊問亦無任何不當之處，堪認被告此部分供述應係出於任意性，自得作為不利於被告犯罪事實之認定。
三、綜上，本件房屋確係告訴人出資購買並登記在被告名下，且告訴人於出借款項予被告及洪進鈿時，業已告知被告及洪進鈿2 人應將本件房屋移轉登記予告訴人，被告及其辯護人所辯要屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告背信犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告與洪進鈿間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告基於一個背信犯意，接續為事實欄一、㈠至㈣所示犯行，侵害同一法益，且各行為之獨立性薄弱，應論以接續之一行為。
五、原審被告罪證明確，適用刑法第342條第1項、第28條之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人為親姊弟，受告訴人委託擔任本件房屋之登記名義人，於收受告訴人借款，且告訴人業已表示返還本件房屋之意後，仍為一己之私，為擔保其配偶之債務，未經告訴人同意，擅自為如事實欄一、㈠至㈣所載之行為，而違背其職務，致生損害於告訴人，所為應予非難；兼衡被告無前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚可，二、三專畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損失，及被告於偵查中坦承犯行，至原審準備程序及審理時則翻異其詞、否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕；被告上訴意旨否認犯罪云云，均為無理由，其上訴應予駁回。
六、末查：被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，因一時疏忽觸犯刑章，犯後被告與債權人林室淵、廖宥榮達成和解，由債權人塗銷系爭房產最高限額抵押權450萬元，並撤回強制執行房屋拍賣，且被告亦與告訴人達成和解，告訴人也表示不再追究，並提出撤回告訴狀，此有告訴人提出之撤回告訴狀、新北市新莊地政事務所新北市地籍異動索引影本、臺灣新北地方法院民事執行處109年12月30日新北院賢109司執志字第141924號函影本在卷可憑，堪認被告已回復原狀即已將本件房屋移轉登記予告訴人且除去其上之抵押權設定登記、查封登記，並已取得告訴人之諒解，是被告犯後應已有悔意，經此次罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。