臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1879號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第1254號，中華民國109年9月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○前係夫妻，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。乙○○前經原審法院於民國107年12月7日，以106年度家護字第965號核發民事通常保護令，命乙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對甲○○為騷擾行為，該保護令有效期間為2年（下稱上開民事通常保護令），而乙○○於107年12月15日晚間8時32分許，經警員依規定執行上開民事通常保護令，知悉上開民事通常保護令之內容。詎乙○○竟於上開民事通常保護令之有效期間，分別基於違反保護令之犯意，而為下列行為：
（一）於108年6月18日晚上9時33分許起，至同日晚上10時52分許止，接續以通訊軟體LINE及行動電話撥打共17通電話予甲○○，即以此方式對甲○○為騷擾行為，而違反上開民事通常保護令。
（二）於108年6月20日晚上9時57分許，騎乘電動機車行經新北市新店區民權東街與寶元路交岔路口處時，見甲○○駕駛貨車於上開交岔路口之民權東街行向停等紅燈，竟將電動機車停放於甲○○所駕駛貨車之前方，復下車拍打甲○○之車窗，大聲指責甲○○並要求甲○○下車談話，即以此方式對甲○○實施精神上不法侵害之行為，而違反上開民事通常保護令。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告乙○○犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人即告訴人甲○○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告於本院就證人甲○○於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第25頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人甲○○於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢察官、被告雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。證人甲○○在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告於本院亦就證人甲○○於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第25 頁），惟證人甲○○於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人甲○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人甲○○於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（三）上訴意旨固指稱：本件使用證人甲○○之證言，依內容分為「體驗供述」與「意見供述」，前者是就親身體驗之客觀事實做出的陳述，無其他法定證據可佐證，不具有證據能力，而後者是供述個人判斷某事項之意見，因為不免具有個人主觀偏見與錯誤臆測之危險所以不具證據能力云云（見本院卷第25頁），惟證人甲○○於偵查、原審審理時所證案發經過，均與待證事實具有關連性，且為其親自見聞之事項，而證人甲○○業經具結，依法具有證據能力，是上訴意旨此部分所指，尚難認有據可採。
（四）被告復於本院爭執告訴人所提出通訊軟體LINE對話紀錄之證據能力（見本院卷第27頁），惟按LINE通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體或手機所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體、電子設備之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，至其對話內容雖屬供述證據，惟參與對話之人員若於審理中具結證述對話內容確係其本人之談話，亦有證據能力（最高法院107年度台上字第1939號判決意旨參照）。而上開通訊軟體LINE對話紀錄與本案犯罪事實具有自然關聯性，且參與對話之人員即告訴人業於原審具結證述對話內容確為其本人之談話（見原審法院108年度易字第1254號卷【下稱原審卷】第118至120頁），況就其中對話內容，確為被告與告訴人間之對話，亦由被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第121至122頁），並經本院依法踐行證據調查之調查程序（見本院卷第79頁），復無事證足認有違背法定程式，或透過偽造、變造所取得之情事，應認有證據能力，故被告指以上開通訊軟體LINE對話紀錄，無證據能力一節，並非足取。
三、復按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法，及被告有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦認伊與告訴人甲○○前係夫妻，而伊經原審法院核發上開民事通常保護令，並由警員依規定執行上開民事通常保護令，伊知悉上開民事通常保護令之內容，且伊於108年6月18日晚上，有以通訊軟體LINE及行動電話撥打共17通電話予告訴人，亦有於108年6月20日晚上9時57分許，騎乘電動機車行經新北市新店區民權東街與寶元路交岔路口處時，見告訴人駕駛貨車於上開路口停等紅燈，乃將電動機車停放於告訴人所駕駛貨車之前方，復下車敲告訴人之車窗等情，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊跟告訴人分離後，平常都有不定時通訊往來，而伊的小孩現在身體狀況低於標準值，伊於108年6月18日晚上打電話給告訴人，係因她是小孩的主照顧者，要問她小孩為什麼這麼瘦，她也知道伊打電話給她的原因，伊打給她的內容並沒有威脅，且小孩沒有聯絡電話，伊唯一可以聯絡的只有告訴人的電話，況告訴人在原審當庭有說她知道伊來電而關靜音，但伊不知道告訴人關靜音，告訴人也沒說什麼時候要跟伊談這件事，讓伊不知道，所以盲目去電10多通。又108年6月20日當天伊有騎機車到告訴人停紅綠燈的貨車前方，但伊沒有拍打車窗要告訴人下來，伊是敲她車窗說有事找她談，也是要講小孩的事，告訴人說伊對她大吼大叫，這是誇大，因為她車窗是關起來的。本件告訴人之證述是沒有實體證據的云云。
二、然查：
（一）被告與告訴人前係夫妻，而被告前經原審法院於107年12月7日，核發上開民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對告訴人為騷擾行為，該保護令有效期間為2年，被告並於107年12月15日晚間8時32分許，經警員依規定執行上開民事通常保護令，知悉上開民事通常保護令之內容等節，業據被告於偵查及原審、本院審理時供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20008號卷【下稱偵卷】第83頁；原審卷第37頁；本院卷第81至82頁），並核與證人即告訴人甲○○於檢察官訊問及原審審理時所具結證述之情節一致（見偵卷第75頁；原審卷第117頁），復有原審法院106年度家護字第965號通常保護令影本；新北市政府警察局中和分局保護令執行紀錄表影本、家庭暴力案件相對人約制紀錄表影本各1份在卷可稽（見偵卷第17至19頁；原審卷第93頁、第95頁），是此部分事實，先予認定。
（二）又被告於事實欄一（一）所示時間，接續以通訊軟體LINE及行動電話撥打共17通電話予告訴人之事實，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第37頁、第126頁），並核與證人甲○○於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節相符（見偵卷第75至76頁；原審卷第116至120頁），復有被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄、通聯紀錄擷取圖片在卷足憑（見偵卷第21至23頁、第27頁），則此部分事實，堪以認定。
（三）上揭事實欄一（二）所示事實，業據告訴人於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：108年6月20日當天，伊跟伊母親去回收場下完回收物準備要回去停車，伊當時自己一個人駕駛貨車在新北市新店區民權東街停等紅燈，被告騎乘電動機車擋在伊的車前，當時伊是停止線算起第一臺車，前方沒有其他車輛，被告下車走到伊駕駛座車窗邊拍打伊的車窗叫伊把車窗降下來或是下車，要跟伊講話，他要跟伊談兒子的問題，但是伊不願意，伊車窗沒有搖下，仍聽得到被告說話，因為他吼的很大聲，還試圖開伊的駕駛座車門，但因為伊門有上鎖，被告就拍伊車窗說伊怎麼可以這樣子，說伊保護令過期了，不怕伊報警，也說伊對兒子施行暴力，他要去告伊傷害，他當時情緒很崩潰，在路口大吼大叫，伊沒有要跟他講話，被告馬上掉頭騎走，騎往伊家的方向，後來被告直接騎車到伊家去等語甚詳（見偵卷第75至76頁；原審卷第115至120頁）。而觀諸告訴人於檢察官訊問及原審審理時所證述被告見告訴人駕駛貨車於前揭地點停等紅燈，即將被告騎乘之電動機車停放於告訴人所駕駛貨車之前方，復下車拍打告訴人之車窗，大聲指責告訴人，並要求下車談話之經過情節，互核尚無未合，而倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述。況被告於原審審理時亦供稱：當天伊看甲○○在停等紅燈，伊騎電動機車停在駕駛座旁邊，她駕駛座的玻璃是升上來的，伊就敲車窗請她把玻璃降下來，伊要跟她談小孩子的事情，但是她不理伊，伊就離開要告她傷害罪，伊就到甲○○住處樓下打110報案，請警察到場等語明確（見原審卷第126頁），堪認告訴人上開證述情節應屬非虛。復佐以警員歐亭君於108年6月20日擔服晚間10至12時之備勤勤務，被告撥打110電話報案稱有爭吵糾紛情事，由警員施富國、何柏翰到場處理，該址為告訴人之住居所，告訴人稱從108年6月18日起其前夫即被告一直打電話騷擾，且於同月20日在新北市新店區民權東街與寶元路交岔路口擋住告訴人車輛並敲打車窗，已違反告訴人所聲請之保護令，故至派出所報案等節，亦有新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、警員歐亭君製作之職務報告在卷可參（見偵卷第101頁、第105頁），益見告訴人之證述符實可採，並無設詞虛構誣陷被告之情，稽此，上揭事實欄一（二）所示事實亦可認定。
（四）按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2 條第4 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與上述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。而查：
（１）告訴人於原審審理時具結證稱：108年6月18日被告一直打電話給伊，第一通伊有接，但因為被告言語讓伊很不舒服，後來被告撥打的電話伊都沒有接，被告就瘋狂持續一直打，被告打了10幾通，伊認為這樣對伊構成騷擾等語（見原審卷第116頁），並有上開通訊軟體LINE對話紀錄、通聯紀錄擷取圖片在卷可考（見偵卷第21至23頁），可見告訴人當時顯無意願接聽被告電話，然被告仍於事實欄一（一）所示之時間，頻繁、密集以通訊軟體LINE、行動電話撥打電話予告訴人，客觀上已屬打擾告訴人之動作，且使告訴人因而產生不快不安之感受，則被告就事實欄一（一）所為之行為，對告訴人當已構成騷擾。
（２）又據前述，被告於事實欄一（二）所示時、地，見告訴人駕駛貨車於上開交岔路口之民權東街行向停等紅燈，竟將電動機車停放於告訴人之貨車前方，下車拍打告訴人之車窗，大聲指責告訴人並要求告訴人下車談話，復參諸告訴人於原審審理時亦證稱：被告攔伊車的事情，讓伊感到心理壓力等語（見原審卷第119頁），可知被告上開行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，是揆諸前揭說明，被告此部分所為對告訴人應即該當精神上不法侵害之行為。
（五）被告固執憑前揭情詞置辯，惟以：
（１）被告上開所辯各節，核與上開各項事證有間，已難遽採。況被告所為如事實欄一（一）、（二）所示行為，分別該當騷擾、精神上不法侵害之行為，已詳予論述如前，且告訴人之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明告訴人證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述。
（２）被告雖辯稱：小孩沒有聯絡電話，伊唯一可以聯絡的只有告訴人的電話，況告訴人在原審當庭有說她知道伊來電而關靜音，但伊不知道告訴人關靜音，告訴人也沒說什麼時候要跟伊談這件事，讓伊不知道，所以盲目去電10多通等語。然告訴人於原審審理時具結證稱：當時伊有傳LINE跟被告說小孩不在伊車上，因為那陣子被告晚上都會打電話給小孩，伊在通訊軟體LINE上跟被告回說「他不在我車上」，就是指小孩不在伊旁邊等語（見原審卷第118頁），而觀諸上開通訊軟體LINE對話紀錄，被告撥打電話予告訴人，告訴人均未接聽，且經告訴人表明「他（指小孩）不在我車上」後，被告仍持續撥打電話，嗣告訴人則再稱「你再打我電話我就報警」，被告仍持續撥打（見偵卷第21至23頁），則見告訴人已明白表示小孩並未在身旁，被告卻仍不顧告訴人之回覆，持續撥打電話，其所為自屬騷擾。又告訴人於原審審理時係證稱：108年6月18日被告撥打電話的行為，伊覺得還好，因為他一直撥，伊當時手機是關靜音的狀態。而伊於當天晚上10點42分傳LINE給被告說「你再打我電話我就報警」，是因為時間比較晚了，小孩要睡覺，他一直打電話，會吵到小孩睡覺，所以伊才說「你再打電話我就報警」，因為他一直打到晚上11點多，所以後來伊就電話關靜音。是在傳LINE給被告說再打電話就報警後，伊才把手機關靜音等語（見原審卷第119至120頁），亦見係因被告持續撥打電話，使告訴人覺得受打擾，至告訴人於108年6月18日晚上10點42分傳送上開LINE訊息予被告後即將手機關靜音，而被告頻繁、密集以通訊軟體LINE、行動電話撥打電話予告訴人之動作，既已打擾告訴人，且使告訴人因而產生不快不安之感受，是告訴人縱嗣將手機關靜音，亦無礙被告此部分犯行之認定。從而，被告上開所辯情節，尚無足採取。
（３）被告再辯以：伊的小孩現在身體狀況低於標準值，而伊於108年6月18日晚上打電話給告訴人，係因她是小孩的主照顧者，要問她小孩為什麼這麼瘦，且於108年6月20日當天，伊是敲告訴人車窗說有事找她談，也是要講小孩的事等語。惟按家庭暴力防治法之立法目的，係為防治家庭暴力行為及保護被害人權益，而家庭暴力防治法之立法精神在於保護處於家庭暴力危險中之被害人免受家庭暴力行為之傷害，故保護令是否核發之斟酌重點，在於法院審判時曾實施家庭暴力行為之加害人是否有對於被害人實施家庭暴力之危險中，如果被害人於「審判時」確實處於受暴之危險，而被害人也確實感受暴力之精神威脅時，該被害人即家庭暴力防治法第2條第1款所稱受身體或精神上不法侵害之被害人，法院即可斟酌核發保護令以保護被害人，且保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定，本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能之不法行為所作之前置性、概括性保護措施。是倘受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在，仍在該保護令有效期間內故予違反，則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害，均構成違反保護令罪，而據前述，被告既已明知有上開民事通常保護令，仍為上開事實欄一（一）及（二）所示之行為，且被告於原審審理時陳稱：108年6月18日撥打電話是要找告訴人，因為她是主照顧者，伊要找她談小孩為何有瘀青這件事件，且小孩當時體重只有16公斤；108年6月20日也是要跟她談小孩子的問題等語（見原審卷第126頁），顯見被告為上開行為之目的，均與聯繫其小孩，或會面、交往無關，而告訴人於原審審理時並具結證稱：被告說伊打小孩子的臉，但事實上伊有跟被告說小孩在安親班跌倒受傷，瘀青不是伊打他的臉造成的等語在卷（見原審卷第117頁），可知告訴人就被告當時質疑之小孩受傷問題已有解釋，復參以被告於105年間，即曾以其未成年子女體弱暴瘦等為由，向法院聲請改定未成年人監護人暨酌定未成年子女會面交往方式，此有臺灣新北地方法院105年度家親聲字第116、117號裁定在卷可佐（見本院卷第97至102頁），及被告於108年6月20日當天警員據報到場處理後，有替其子對告訴人等4人提出傷害告訴，亦有上開警員歐亭君製作之職務報告在卷可參（見偵卷第105頁），顯見被告就因未成年子女照護及撫養情形所生問題，得以依法律規定提起訴訟方式處理知之甚詳，被告竟捨此不為，明知有上開民事通常保護令，而仍為事實欄一（一）及（二）所示之行為，堪認被告主觀上具有違反保護令之犯意。職是，被告此部分所辯，亦不得逕執為其有利之認定。
（４）據上，被告所辯各節，均非可取，亦無足執為有利被告認定之憑佐。
（六）被告復於上訴意旨指稱：原判決認伊打電話聯絡被告小孩的主照顧者即告訴人，構成騷擾，牴觸臺灣新北地方法院105年度家親聲字第116、117號裁定附表第5項探視計畫等語（見本院卷第25頁），然觀諸臺灣新北地方法院105年度家親聲字第116、117號裁定附表：（探視計畫）五部分係記載「在不影響子女○○○正常就學及作息下，乙○○得以電話、書信、傳真、網路視訊、電子郵件方式與子女傅○○聯絡感情。」，惟據前述，被告所為事實欄一（一）、（二）所為行為之目的，均係要找告訴人，核非屬與上開探視計畫五部分所記載被告與子女○○○聯絡感情之情，而係與告訴人有行使未成年子女會面交往或訴訟以外之非必要互動，況倘被告得徒憑己意，以與未成年子女聯繫為由，任意與告訴人有所接觸或加諸精神侵害之舉，則實與法院核發上開民事通常保護令，係基於保護家庭暴力被害人之身心安全，降低家庭暴力事件對於社會之傷害程度之目的相違，是以被告所辯上情，自無從採取。
三、至被告於其所提出之刑事聲明上訴狀（一）待證應調查部分記載：（一）被告打電話給告訴人之動機理由為何？被告是否屬惡意騷擾致電行為？案發當天保護令有無禁止接觸往來及禁止通訊事項？（二）釐清告訴人當天告知被告未成年子女臉部瘀青是在安親班受傷的證明能力？未成年子女臉部瘀青是否真的是在安親班受傷？此部分未調查，請電詢立群補習班，告訴人應說明為何雙方通話中突然掛斷電話導致被告盲目持續來電（合理範圍10多通）？（三）告訴人以未接來電10多通來電為證據提告蒐證作成騷擾電話之證據動機目的為何？被告來電給告訴人有無違反憲法第12條規定人民有秘密通訊之自由？（四）告訴人轉證人證詞及警方筆錄，宣稱：被告騎車至前方攔下告訴人車輛，拍打車窗企圖打開車門，大吼大叫讓告訴人身心恐懼。此部分證詞有無行車紀錄器或路口監視器可佐證符合屬實無誤？（五）本件裁判被告之法定證據原則是否符合法律規定？原裁判有罪之法源依據適用法規是否適格？（六）兩次案發當天保護令限制禁止被告之項目為何？有再調查必要，且是否抵觸大法官釋字第631號解釋及該份保護令限制被告人身自由之證據能力及必要性，有無違反法定證據原則情形？（七）原判決違反憲法第12條規定，有罪判決理由部分違反刑事訴訟法第310條第1項、第2項、第7項明文規定，屬違背法令枉法裁判，本案事件有再次傳喚告訴人出庭攜帶法定證據到庭出示之必要性等語（見本院卷第29至31頁）。然證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文，而告訴人已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、被告進行交互詰問（見原審卷第115 至120頁），且告訴人陳述明確，是以被告上開聲請再次傳喚告訴人應受前揭規定之限制，而被告上開聲請之待證事項，係為彈核告訴人證詞之真實性，自與犯罪構成要件無涉，況告訴人所證各節是否可採，業已詳細審認論述如前，則被告此部分聲請，尚難准許。且前揭待證應調查部分記載各節，並未具體記載聲請調查之證據及其與待證事項之關係，尚無從調查，亦難逕認與待證事實有重要關係，而本案事證已臻明確，是被告聲請為上開調查，認均無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。家庭暴力防治法第2 條第1 款、第4 款分別定有明文。查被告前為告訴人之配偶，業據被告、告訴人陳明在卷（見偵卷第7頁；本院卷第82頁），被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第1 款所定之家庭成員關係。
二、再按家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定（本院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9 號研討結論同此見解）。是核被告就事實欄一（一）所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪；就事實欄一（二）所為，則係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。
三、至聲請簡易判決處刑意旨雖認被告就事實欄一（二）所為係犯家庭暴力防治法第61條第2款之罪，然據前述，被告此部分所為顯已超出使告訴人生理及心理上感到不安不快之程度，已係對告訴人實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，而違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，是聲請簡易判決處刑意旨此部分指述，容有未洽，應予更正，然因兩者社會基本事實同一，且論罪法條相同，自無庸變更起訴法條。
四、被告就事實欄一（一）部分所為多次以通訊軟體LINE及行動電話撥打電話予告訴人之行為，均係基於騷擾告訴人之同一目的，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
五、被告所犯上開2次違反保護令罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、查被告前於105年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以105年度交易字第314號判決處有期徒刑4月，復經本院以106年度交上易字第26號判決上訴駁回確定，再於106年間，因傷害案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第636號判決處有期徒刑5月，並由本院以106年度上訴字第662號判決上訴駁回確定，嗣上開各案件，經本院以106年度聲字第2888號裁定應執行有期徒刑8月確定，而於107年2月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述公共危險、傷害罪，固與本案被告所犯違反保護令罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名未盡相同，尚難以被告曾犯公共危險、傷害案件之事實，逕自推認被告有犯本案違反保護令罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知原審法院針對其先前實施之家庭暴力行為，已對告訴人核發通常保護令，其明知受有上開民事通常保護令，而不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害與騷擾等行為，卻仍為上開犯行，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人法益之法治觀念均有待加強，兼衡被告於原審審理自陳為高中畢業之智識程度、目前經營水電工程行、家裡有媽媽跟繼父需要扶養之家庭生活狀況（見原審卷第127頁），暨被告否認犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處拘役20日、拘役50日，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日，及定其應執行刑拘役60日，併諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，復指摘原審拒絕被告聲請調查之事項，原判決登載事實部分有違反刑事訴訟法直接審理原則之證據及違反意見法則之證據情形。而告訴人之證詞與筆錄均無案發影音畫面，竟然可以做成被告犯罪證明能力，該原審法官心證已達枉法行使裁量權程度，違反法定證據裁判原則，且告訴人提出之雙方談話內容，亦無證據顯示被告有使告訴人身心恐懼之文字、告訴人有告訴被告小孩在安親班受傷，則原判決認被告使告訴人身心恐懼達犯罪程度，實屬枉法裁判。又檢察官未負舉證之責，證明被告於108年6月18日及6月20日對告訴人實施多項身體或精神上不法侵害之證據及證明方法，證據未經合法調查，不符合法定證據原則等語。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復敘明：被告於言詞辯論終結後另具狀聲請調查告訴人每日上、下班時間，及是否上班時均駕駛小貨車在新北市新店區各地社區大樓清除、搬運廢棄物，及從何時開始從事該工作云云（見原審卷第135頁），惟本案被告所為前揭違反保護令之犯行，已可認定如前，業如前述，被告上開證據調查之聲請，與本案被告違反保護令之犯行並無關聯，自無調查之必要等語（見原判決第7頁），核無未合，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決不當，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌聲請簡易判決處刑，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。