臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1887號上 訴 人即 被 告 王家強指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上 訴 人即 被 告 石文俊選任辯護人 張嘉珉律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第882號，中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22675號、108年度偵緝字第256、822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於石文俊部分撤銷。
石文俊結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、王家強基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年3月11日凌晨1時59分許，騎乘車號000-000 號普通重型機車，經由桃園市桃園區雙龍街8巷內，至桃園區中山路1492號之衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）停車場工地內，徒手竊取勝彥興業有限公司（下稱勝彥公司）所有、員工劉沅益管領之管線1捆，得手後，於同日凌晨2時20分許騎車離去。
二、王家強知悉上開工地內另有其他機具、管線等財物，遂至桃園市○○區○○路00號之「金城旅社」通知邱德明等人後，王家強接續前揭竊盜犯意，與邱德明、吳昆璋（均經原審判決確定）、石文俊結夥三人以上意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，4人分乘車號000-000號、000-000號及000-0
00 號普通重型機車，於107年3月11日凌晨2時46分許，共同至桃園市桃園區雙龍街8巷內，再徒步前往桃園醫院之工地，竊取勝彥公司所有、員工劉沅益管領之120公尺、100公尺長之CO2電焊線各8條、送線機及電鎖各2部，得手後，騎車離去。嗣王家強、邱德明、吳昆璋、石文俊將上開竊得之電焊線、送線機、電鎖等物變賣，每人朋分新臺幣（下同）5,000元。經警於107年3月12日下午2時30分許，在上開「金城旅社」1樓，查扣電線線皮4袋、美工刀2支，循線查悉上情。
三、案經劉沅益訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告王家強、石文俊及其辯護人於本院並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告王家強、石文俊及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠桃園市○○區○○路0000號之桃園醫院停車場工地內，勝彥公司
所有、告訴人劉沅益管領之財物，於犯罪事實一、二所載時間遭竊之事實，業據告訴人劉沅益於警詢中指訴遭竊情節及領回贓證物等情在卷可查（見桃檢107年度偵字第22675號卷《下稱偵22675卷》第38、39至40頁），並有贓物認領保管單（具領人劉沅益）附卷可稽（見偵22675卷第46頁），此部分之事實，堪予認定。
㈡犯罪事實一部分：
⒈上訴人即被告王家強於犯罪事實一所載時地，竊取勝彥公
司所有、告訴人劉沅益管有財物之事實，已據上訴人即被告王家強迭於警詢、原審及本院供承在卷（見偵22675卷第15頁背面，原審108年度審易字第1287號卷《下稱原審審易1287卷》第213頁；原審108年度易字第882號卷《下稱原審卷》第361、366頁，本院卷第166至167頁），並有車號000-000號重型機車之車輛詳細資料報表（見偵22675卷第48頁）；竊嫌騎乘機車由桃園市桃園區雙龍街8巷進出桃園醫院工地之監視畫面翻拍照片7張（見偵22675卷第52至55頁之編號1至5、12至13照片）附卷可稽，是認被告王家強上開任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。
⒉就被告竊得之財物部分，被告王家強於警詢、偵訊時及原
審、本院始終供稱：本次我拿的是空管子，裡面沒有金屬線，我沒有攜帶工具或兇器，我第一次拿的管線原本就是斷的，我沒有切等語（見偵22675卷第15頁背面，原審審易1287卷第213頁，原審卷第174頁，本院卷第166、327頁），查被告王家強本次竊得之贓證物並未扣案，且上開監視錄影翻拍照片內（見偵22675卷第53頁上方），僅能判斷放置於王家強機車腳踏墊上之物品為深色管線1 捆，無從辨別其內是否有金屬線路。是依「罪證有疑，惟利被告」之原則，自難認被告王家強此次竊取之物品為起訴書所指之「電焊線」，亦無從證明難認被告王家強有攜帶兇器之行為，併此敘明。
㈢犯罪事實二部分：
⒈業據上訴人即被告石文俊於本院審理中自白認罪（見本院卷第328頁）。
⒉並經同案被告邱德明於警詢供承及偵訊、原審均具結證稱
：當時我一個人在旅社房間內，吳昆璋來房間找我，要我幫他搬東西，並說會給我錢，我走到旅社外，看到王家強、石文俊，當時吳昆璋騎機車載我，王家強、石文俊各騎一輛機車，後來是王家強帶我們從巷子裡走進去工地，我不知道王家強為什麼先離開；到了工地後，我和吳昆璋、石文俊都有將偷到的物品放到機車腳踏墊上，回到我住的金城旅社，我與吳昆璋、石文俊在我房間內用美工刀將電焊線的外皮剝下，再將偷到的物品拿去資源回收場賣得2萬元，我、王家強、吳昆璋、石文俊各分得5,000元等語在卷可查（見偵22675卷第4、6至8、105至106、153至154頁，原審卷第182至188、192至194頁）。⒊且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人邱德明、王家強）（
見偵22675卷第12至13、25至26頁）；桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵22675卷第41至45頁）；車輛詳細資料報表（見偵22675卷第47至49頁）；桃園市政府警察局桃園分局龍安派出所偵辦王家強等4人竊盜案之監視錄影翻拍照片9張（見偵22675卷第52至55頁之編號6至1
1、14至16照片）；查扣贓物照片2張（見偵22675卷第56頁）；原審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄（見原審卷第175至181頁）附卷可稽。
⒋本院審酌就案發時，係同案被告吳昆璋前來找同案被告邱
德明，並由被告王家強帶領進入工地，同案被告吳昆璋、被告石文俊搬運竊得物品至機車上，返回金城旅社後剝下電焊線外皮，前往資源回收場變賣，每人分得5,000元等情節，業經同案被告邱德明於警詢、偵訊時及原審審理中之歷次陳述大致相符。並核與下列事證相符：①同案被告吳昆璋於偵訊時供稱：當時邱德明說在工地看到鐵，看起來沒有人要，約我一起去搬等語（見桃檢108年度偵緝字第256號卷第19頁）。②觀諸上開雙龍街8巷之監視錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄內容，係由被告王家強帶領其餘被告自巷內進入工地，被告王家強離開後，同案被告吳昆璋、被告石文俊均有自工地內搬運物品至機車腳踏墊上，嗣由被告石文俊搭載同案被告邱德明離去（見偵22675卷第53至54頁，原審卷第176至181頁）。③被告石文俊於偵訊時、原審供承：我有幫邱德明載東西到邱德明住的旅社，後來邱德明給我5,000元現金等語（見桃檢108年度偵緝字第822號卷第21頁、第30頁背面，原審卷第303至304、345頁）。④被告王家強於偵訊時供稱：邱德明等3人說要一起去桃園醫院看有什麼東西可以拿等語（見偵22675卷第148頁背面）。且有⑤卷附電焊線外皮照片2張（見偵22675卷第56頁）、扣案美工刀2支可資佐證，認證人邱德明之前開證述內容，具有憑信性。從而，被告王家強、石文俊、同案被告邱德明、吳昆璋4人就犯罪事實二部分，互有犯意聯絡及行為分擔一節，應堪予認定。
⒌雖證人劉沅益於警詢時證稱：電焊線是遭人剪斷竊取等語
（見偵22675卷第38至39頁）。然據同案被告邱德明於偵訊、原審供稱：電焊線不是我們剪斷的，當時電焊線放在工地外圍，我們直接將電焊線載走，我們沒有帶任何工具去現場等語（見偵22675卷第106、250至251頁，原審卷第184至185、191至192頁），是依「罪證有疑，惟利被告」之原則，自難認被告王家強、石文俊及同案被告邱德明、吳昆璋有何攜帶兇器之行為。至偵查卷附電纜線遭剪斷之照片6張（見偵22675卷第50頁背面至第51頁），惟其上記載為「000-0-00胡少甫電纜線遭竊案」，與本件之案發時間、被害人姓名均不相同，難認與本件有何關聯性，自不能執為不利被告被告王家強、石文俊之認定，併此指明。
⒍至被告王家強坦承犯罪事實二時地，與同案被告邱德明再
次前往案發地點之客觀事實，惟矢口否認竊盜犯行，辯稱：當時我說要去抓鱔魚，是邱德明說要進去工地看看有沒有值錢的東西可以偷，我轉頭就走了，而且是我找警察去抓邱德明，他心生不滿而誣陷我，他有到桃園監獄會客說話刺激我云云。經查：
⑴證人邱德明於原審審理中證稱：當天沒有印象要去抓鱔
等語（見原審卷第191頁）。參以被告王家強於偵訊時供承：第一趟我返回租屋處後，邱德明等3人說要一起去桃園醫院，看有什麼東西可以拿等語（見偵22675卷第148 頁背面），核與被告王家強單獨離開工地時，有將右手手臂向上舉起靠於頭部遮臉以避免查緝之動作相符（見原審卷第176頁）。則被告王家強已知悉同案被告邱德明等人係欲進入上開工地行竊，仍帶領其餘被告自巷內進入工地，復未積極阻止犯罪結果之發生而逕自離去，事後並朋分竊得財物變賣之價金，益徵被告王家強就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，縱使被告王家強未實際參與下手行竊、搬運贓物，仍無從卸免其罪責，被告王家強所辯，不足採信。
⑵至被告王家強所提桃園監獄會客情節，業經桃園地區之
法務部○○○○○○○110年2月3日函覆稱：被告王家強入監服刑迄今，並無「邱德明」前來辦理接見之紀錄等情（見本院卷第249頁），此部分無從作為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告王家強為犯罪事實一之竊盜
犯行；被告王家強、石文俊為犯罪事實二之結夥三人以上竊盜犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項之規定於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日生效。另修正前刑法第321條第1項第4款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：四、結夥三人以上而犯之者」。修正後之規定為：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：四、結夥三人以上而犯之者」。是經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項第4款之規定，無較有利於被告等人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就告王家強、石文俊為犯罪事實二所載犯行，應適用其行為時即修正前刑法第321條第1項第4款之規定，先予說明。
㈡核被告王家強、石文俊所為，均係犯修正前刑法第321條第1
項第4款之結夥三人以上竊盜罪。公訴意旨認為本件同時構成同條第3款攜帶兇器之加重事由，容有未洽，已如前述，應予更正。
㈢被告王家強、石文俊與同案被告邱德明、吳昆璋間，就犯罪
事實二之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告王家強基於單一之竊盜犯意，於107年3月11日凌晨1時59
分許、凌晨2時46分許，至同一工地、竊取同一被害人之財物，為犯罪事實一、二之竊盜、結夥竊盜犯行，係基於同一犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪，公訴意旨認予以分論併罰，容有誤會。
㈤關於累犯部分
⒈被告王家強①於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，
經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於104年4月21日以103年度審易字第334號判處有期徒刑8月確定；②於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於104年1月28日以103年審易字第2431號判處有期徒刑8月確定；③於104年間，因竊盜案件，經桃園地院於105年3月2日以104年度審易字第2310號判處應執行有期徒刑7月確定。上開
①、②案件，嗣經桃園地院於104年7月7日以104 年度聲字第2243號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，接續執行③案件，並於105年9月14日假釋出監、付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚有殘刑有期徒刑4月10日，迄至106年9 月8日執行完畢等情（上開③案件執行完畢後，另與其他竊盜案件定應執行刑，仍不影響上開認定），有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按，被告王家強前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院衡酌被告前有多次竊盜犯罪紀錄，有其科刑、執行紀錄，已見其確未能經由徒刑之執行而生警惕、對刑罰反應力薄弱之事實，本院認本案具體情節，依累犯加重最低法定本刑，並無使被告王家強所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比例原則之情形，故就被告王家強所犯本案竊盜犯行，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告石文俊前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，
經桃園地院於105年4月6日以104年度壢簡字第1258號判處有期徒刑2月確定，於105年5月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告石文俊前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，茲參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告石文俊並無竊盜之犯罪紀錄，所犯之前案與本案犯罪類型、行為態樣及侵害法益不同，難認與本案間有特別惡性之關係，本院認本案加重最低本刑即有罪刑不相當之情形，對其人身自由遭受過苛之侵害，自不予加重其刑。
三、被告王家強傳喚證人林政樫乙節，因證人不在竊案現場，無從就本案竊盜過程之犯罪事實作證，認無傳喚證人林政樫之必要，併此敘明。
四、駁回上訴之理由（被告王家強部分）原審以被告王家強之接續竊盜犯行罪證明確，適用（修正前）刑法第321條第1項第4款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第4項等規定，審酌被告王家強四肢健全，有謀生能力，不思以正道取財，竟恣意竊取他人財物，顯不尊重他人財產法益，自應受一定程度之刑事非難，兼衡告訴人所受損失程度（見偵22675卷第38頁背面）、被告王家強坦承部分犯行之犯後態度、前有毒品及竊盜前案紀錄，及其智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第368至369 頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明竊得之管線1捆、朋分之5,000元，均為其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決就此部分之認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，應予維持。被告王家強上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項（被告石文俊部分）㈠原審認被告石文俊結夥竊盜犯行之罪證明確，予以論罪科刑
，固非無見，惟查：被告石文俊於本院審理中坦承犯行，並與被害人彥興公司達成和解，已給付全部和解金額，且經告訴代理人於本院陳稱：如被告石文俊依約履行和解筆錄之金額，被害人公司同意宥恕被告石文俊本件刑事行為，並請求從輕量刑，給予被告石文俊緩刑或易科罰金之機會，以勵自新等語，有調解程序筆錄、和解筆錄、公務電話查紀錄表在卷可憑（本院卷第261、277至278、297頁），原判決未及審酌上情，因本案此部分之量刑基礎已有變更，被告石文俊上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告石文俊正值青壯，不思
以勞力獲取財物，竟與被告王家強、同案被告邱德明、吳昆璋共犯本案竊盜犯行，造成被害人彥興公司之損害，應予責難，惟念及被告石文俊事後與被害人彥興公司達成和解，已賠償被害人之損失，有如前述，另審及被告石文俊之分工程度、分得之贓款數額等情狀，兼衡被告石文俊之智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷第330頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢不予宣告沒收部分
⒈現行刑法有關沒收之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性
質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
並增訂第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。
⒉經查：被告石文俊因本案竊盜犯行分得之贓款5,000元，固
屬犯罪所得，惟因被告業已給付12萬元之和解金額，應屬實際返還被害人之犯罪所得，如再予宣告沒收或追徵，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 110 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條修正前刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。