臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1909號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐育新上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第988號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第2448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐育新犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐育新、潘慶隆（所涉詐欺部分，業經檢察官為不起訴處分）為朋友，潘慶隆與永豐國際建設有限公司（下稱永豐公司）負責人張至華（原名張志忠）為朋友。緣徐育新、潘慶隆於民國106 年間均有金錢需求，欲以支票為擔保向他人借款，徐育新向潘慶隆表示可以支票向周聰明調現，潘慶隆因而帶同徐育新於106 年7月11日向不知情之張至華借用以永豐公司名義簽發之如附表編號1所示支票1紙。徐育新明知其對永豐公司並無仲介土地買賣之佣金債權，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於如附表編號1所示之日期，至周聰明位於新北市中和區之住處（詳細地址詳卷），向周聰明出示該支票，佯稱係永豐公司支付其仲介土地買賣佣金，欲以之為擔保向周聰明調現，致周聰明誤信而應允借款，分別於同年7月12日交付新臺幣（下同）3萬元、7月13日交付225,000元予徐育新。嗣潘慶隆再於106 年8 月29日向張至華借用以永豐公司名義簽發之如附表編號2所示支票1 紙交予徐育新向他人調現。徐育新另起為自己不法所有之犯意，以同上之說詞，在周聰明住處，將如附表編號2所示支票交予周聰明，致周聰明誤信，同意以之作為擔保而借款，並約定預扣利息20萬元，於8月31日交付60萬元予徐育新。嗣因上開支票屆期提示因存款不足及遭列為拒絕往來戶而未獲兌現，周聰明向徐育新索款未果，又得知張至華並無委託徐育新仲介土地買賣事宜，始發覺受騙。
二、案經周聰明訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告徐育新及檢察官於原法院準備程序時，對全案傳聞證據均同意有證據能力（見原法院易字卷第90頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、被告徐育新表示認罪，惟辯稱：我先前曾於106年7月之前即本案借款前以支票向周聰明調借20萬元，說是仲介土地買賣的佣金，有過票。嗣再以本案如附表所示支票借款，只向周聰明詢問有沒有過票，告訴人說過了，就直接以支票換錢，沒有說是仲介土地佣金，且本案2次借款潘慶隆、張至華均在場云云。
二、訊據被告坦承有以附表所示支票向周聰明調借現款之事實，核與證人周聰明所述相符，而該2紙支票事後均不獲兌現，亦有附表所示之支票影本、台灣票據交換所退票理由單各2紙、法務部票據信用資訊連結作業查詢結果在卷可稽、原法院106年度板簡字第2892號宣示判決筆錄、同案號給付票款裁定、告訴人之新北市中和地區農會帳戶存摺交易明細影本、106年度板簡字第2892號案件影卷、106年度司促字第30667號案件影卷可稽。此部分事實，可以認定。
三、被告雖以前詞置辯，惟被告係先後2次分別於附表所示之時間，告稱附表所示支票係為永豐公司仲介買賣土地之佣金，其2次向周聰明借款，均單獨前來，不曾另於7月之前借款20萬元，此已據周聰明證述明確。證人潘慶隆、張至華亦均證稱沒有陪同被告向周聰明借款，互核相符（見他字卷第21-2
2 頁、第39頁反面、第50-51 頁反面、偵字卷第17-18 頁、原法院易字卷第145-153 頁），可以採信，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
向告訴人施行詐術，並於106 年7 月、8 月間分別使告訴人交付現金，時間相隔一月，顯係各別起意，應數罪併罰。
㈡原審因予論罪科刑，固非無見，惟被告係犯二罪，應併罰，
原判決認係接續犯而論以一罪，尚有未洽。檢察官上訴認應數罪併罰，為有理由。原判決既有可議，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，以前開方式詐騙告訴人之財物，而犯本罪，造成告訴人受有財產損失，犯後迄未賠償或與告訴人達成和解，於審理中雖承認犯罪，惟提出不實辯解，並參酌被告最高學歷為高中畢業，職業為臨時工，月收入約2、3 萬元，家中有3 名求學中子女需扶養，及其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告於原審辯稱其向告訴人借得之款項均交給潘慶隆，其只有分得5萬元（原審易字卷第89頁），於本院辯稱均交給潘慶隆(本院卷第73頁)云云，然依證人潘慶隆於偵查中證稱：我不知道被告實際拿到多少錢，因為是被告出面向周聰明借錢，利息怎麼算我不知道，我約拿到30萬元上下，我有還給被告30萬元(107年度他字第5479號卷第51頁)；復於原審證述：我們需要用錢，被告說周聰明可以換這2張票，我拿到30萬元，後來要過張至華的票，我拿賴陳聰開的30萬元的票給被告，後來那張票有兌現(原審易字卷第138頁以下)等語。被告於原審詰問潘慶隆，潘慶隆雖曾承認於第一次換票時由被告交付22萬元，但潘慶隆同時證稱：換那2張支票是我們一起要用錢，30萬元是統稱一個數目，被告拿到錢我這邊就拿到30萬元，因為要過票，我要還給被告30萬元。大家心裏有數，花多少都知道，最後過票我們說用切的，誰花多少就付多少，詳細的帳目我不記得，但要過票時我大概花了30萬元，所以我有拿賴陳聰開的支票給被告，那張支票面額是30萬元等語(同上筆錄)。本院審酌被告與潘慶隆只是均有金錢上的需求，2人間並非有特殊親誼，周聰明係被告友人，被告以自己之名義借款，負擔債務，若竟將二次借得共855,000元中之805,000元交予潘慶隆，有違常情。潘慶隆稱誰花多少就還多少，合於情理。潘慶隆稱其共拿到30萬元，業已交付賴陳聰簽發之30萬元支票且兌現，並提出該支票影本1紙（票號AK0000000）為證(108年度偵字第5208號卷第8頁)，此並經檢察官函查確認該支票已於106年10月23日提示兌現，有玉山銀行個金集中部108年4月15日玉山個（集中）字第1080037508號函所附顧客基本資料查詢單、賴陳聰支票帳戶交易明細可憑（同上卷第11-13頁）。潘慶隆於原法院審理中證述之情節合於常情，應可採信。被告二次共詐得855,000元後，雖曾將其中之30萬元交由不知情之潘慶隆花用，潘慶隆業已將30萬元以交付支票之方式返還被告，且堪信上開22萬元屬30萬元中之一部分，而已經返還被告。本案被告詐欺之犯罪所得分別為255,000元及600,000元，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官丁維志提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳啟文中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附表：
編號 發票日 發票人 票面金額(新臺幣) 付款人 票據號碼 交付予周聰明之日期 1 106年9月15日 永豐公司 25萬5,000元 華南商業銀行南內湖分行 ND0000000 106 年7 月12日 2 106年10月13日 同上 80萬元 同上 FD0000000 106 年8 月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。