臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1914號上 訴 人即 被 告 曾冠棋上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第530號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26076號及移送併辦案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第2353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾冠棋無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾冠棋（下稱被告）為執業律師，受陳鼎叡（所涉偽造文書部分，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）之委任，處理址設花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱本案土地）買賣糾紛，基於教唆使公務員登載不實之犯意，明知陳鼎叡及陳韻媛（所涉偽造文書部分，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）間無新臺幣（下同）1億3,000萬元之債權債務存在，竟於民國104年5月21日，在址設臺北市○○區○○○○0段00號4樓之10其法律事務所內，教唆陳鼎叡與陳韻媛通謀虛偽設定抵押權，陳鼎叡及陳韻媛乃於同年月26日共同提出本案土地之抵押權登記申請書，使不知情之花蓮縣花蓮地政事務所承辦人，為本案土地設定抵押權予陳韻媛之登記，致生損害於地政機關地政管理之正確性。因認被告犯刑法第29條第1項、第214條之教唆使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分教唆犯使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告之供述、證人陳鼎叡、陳韻媛、陳雅鈴（陳鼎叡之母）、林添喜偵查中之證述、本案土地登記謄本、花蓮縣花蓮地政事務所他項權利證明書及陳鼎叡與陳韻媛之104年5月21日協議書，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有於104年間受陳鼎叡委任處理同地段678號土地及本案土地，陳鼎叡、陳韻媛並有於同年5月22日在伊所經營之事務所簽訂協議書，陳鼎叡單獨於同年月26日持以向花蓮地政事務所辦理本案土地設定抵押權予陳韻媛之登記等情，惟堅詞否認有何教唆犯使公務員登載不實犯行，辯稱：原審為訴外裁判，我並無將「律師費、裁判費、抵押權設定登記費用及其他一切相關必要費用支付」債權（下稱本案債權）列在抵押權擔保範圍，我不是抵押權人，我不會把這些費用列在抵押權登記的範圍內。我後來講抵押權的主張都是講借名登記，陳鼎叡答應要歸還我的費用，是債權的主張並非物權。協議書內容明確表示乙方同意就上開兩筆土地（即同地段678號土地及本案土地）買賣價金在1億3千萬範圍內，以674地號土地設定抵押給甲方，抵押權登記的範圍在這些文字已經敘述清楚，公同共有人之權利及於公同共有債權之全部，上開債權全部就是至少有1億3。協議書、登記文件上都是事實，也載明擔保，沒有不實的問題。原審將本案債權強行列入登記範圍內，我是在事後主張借名登記的效果，並非主張抵押權登記對事效果，本案債權並無為公務員登載，故並無登載不實的問題，也沒有構成偽造文書的問題等語。經查：
㈠同地段678號土地及本案土地，原為陳韻媛父親陳學益之遺產
，經陳學益之繼承人協議而登記在陳鼎叡名下，嗣被告於104年間經陳鼎叡委任處理同地段678號土地及本案土地出售相關事宜，陳鼎叡、陳韻媛於104年5月22日前某時許在冠慶法律事務所簽訂由被告擬具之協議書等事實，經證人陳鼎叡、陳韻媛證述在卷（臺北地檢署【下除另有標明外，均同】偵26076卷第40頁，花蓮地檢署他418卷第37頁，原審卷第180至181、227、231、233至234頁），核與被告供述大致相合（原審卷第30至31頁），並有協議書在卷（他9706卷第103頁正反面）可憑。依協議書第2條約定，為確保同地段678號土地及本案土地買賣價金在1億3千萬範圍內，以本案土地設定抵押權予陳韻媛，而本案債權則是在上開買賣價金嗣後取得後扣抵，陳鼎叡乃單獨於104年5月22日至花蓮縣花蓮地政事務所，以協議書所載內容作為抵押權擔保債權範圍而申請為抵押權設定登記等情，經證人陳鼎叡證述在卷（原審卷第
186、219頁），而該所收件後經承辦人員形式審核認無不合，即依陳鼎叡前揭申請內容，將本案抵押權設定登載於職務所掌之土地登記謄本等公文書上，而於104年5月26日完成抵押權設定登記，有花蓮地政事務所109年3月9日函送之登記申請資料、土地異動索引、土地登記謄本及他項權利證明書（原審卷第81至121頁，花蓮地檢署律他字卷第68頁，臺灣花蓮地方法院104年度訴字第200號民事案卷第36至37頁）供參，此並均為被告所不爭執，是前開事實，首堪認定。
㈡又依證人陳雅鈴所證，同地段678號土地及本案土地原為陳學
益所有，陳學益生前雖曾登記他人所有，後經買回而登記陳鼎叡名下。陳學益並有囑咐出售同地段678號土地及本案土地所得價金要分配給子女（原審卷第225至226頁），核與財政部北區國稅局核定陳學益繼承人（陳實誠、陳孝誠、陳文誠、陳阿甜、陳雅鈴、陳韻媛、陳昭伶）就同地段678號土地及本案土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段00000○000000地號土地）有返還請求權，而將同地段678號土地及本案土地價值列算在陳學益遺產內課徵遺產稅之認定相合，有該局104年3月10日遺產稅核定通知書可憑（花蓮地檢署律他字卷第30至31頁），證人陳雅鈴前開所證應為可採，佐以陳鼎叡於委任被告處理同地段678號土地及本案土地出售相關事宜時亦向被告表示同地段678號土地及本案土地乃陳學益所有（原審卷第189頁），是被告辯稱同地段678號土地及本案土地出售價金乃原所有人陳學益之全體繼承人公同共有，應非無據。
㈢查協議書第2條（他9706卷第103頁）就本案抵押權擔保之債
權範圍，係陳學益繼承人於陳鼎叡取得同地段678號土地及本案土地買賣價金後得分配之金額（下稱價金分配債權）再以前述買賣價金支付本案債權，而陳鼎叡前於103年12月30日簽訂買賣契約將同地段678號土地及本案土地售予馬秀英，有契約書可據（花蓮地檢署律他卷第47至50頁反面），亦是為處理土地出售相關事宜始委任被告，已如前述。陳韻媛身為陳學益繼承人之一，對於同地段678號土地及本案土地出售所得價金，非無任何權利，則被告辯稱因陳鼎叡應將價金分配予陳韻媛，為擔保其價金分配債權而設定本案抵押權等語，尚非無由。
㈣按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行
抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事判決參照，此判決係就普通抵押權而為論述）。次按，普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已（最高法院103年度台上字第1369號民事判決參照）。是以，普通抵押權所擔保之債權，不以設定抵押權時已發生者為限，當事人約定將來可發生之債權為被擔保債權，亦屬有效。查本案抵押權設定當時雖陳鼎叡尚未自買方取得價金，然預定可取得1億3000萬元買賣價金，故以該數額設定本案抵押權，經證人陳鼎叡及被告分別供證一致在卷（原審卷第62至63、219至220頁），是為確保陳韻媛就將來可發生，且預定確定數額之價金分配權利，被告向陳鼎叡、陳韻媛提議，將價金分配債權列在擔保範圍內，以普通抵押權之方式設定登記本案抵押權，難認有不實之處。至於陳韻媛就同地段678號土地及本案土地出售價金乃因繼承而與其他陳學益繼承人公同共有，則其對陳鼎叡就價金分配債權設定抵押權，因屬公同共有債權之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，自不能單獨為之。從而，本案抵押權就擔保價金分配債權部分，僅列陳韻媛為抵押權人，而未徵得其他公同共有人同意將其等一併列為抵押權人，恐致本案抵押權之設定登記存有瑕疵，惟究無從因之反指本案抵押權就擔保價金分配債權之設定登記內容全屬子虛。
㈤再依前揭協議書第2條約定：為擔保674、678號土地買賣價金
取得後，甲方（即陳韻媛）及其他陳學益先生之繼承人，均能依分配協議書取得應分配之金額，以及確保相關律師費用（包括成功報酬）、裁判費、抵押權設定登記費及其他必要相關費用之支付，乙方（即陳鼎叡）同意就上開2筆土地買賣價金，在壹億參仟萬元之範圍內，以674地號土地設定抵押權予甲方，雙方並於本約簽訂後，協同辦理抵押權登記…有關相關費用，由曾冠棋律師先行墊支，於嗣後取得土地買賣價金後優先扣抵（前揭他字卷第103頁），可見上開協議書有關設定抵押權1億3千萬元係在擔保前開二筆土地買賣價金之取得，被告之本案債權係在上開二筆土地買賣價金之內，惟稽之卷附前揭抵押權設定後花蓮縣花蓮地政事務所核發之他項權利證明書（前揭他字卷第68頁）所載擔保債權總金額：新臺幣130,000,000元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於104年5月21日所立協議書相關之債務，並未就陳鼎叡、陳韻媛對非屬抵押權人之被告債權為登記，況依協議書之記載，係就本案土地設定1億3千萬抵押權之設定，陳鼎叡單獨1人持本案協議書前往設定並以之為附件，被告僅囑2人設定1億3千萬抵押權既無不實，被告既未要求陳鼎叡以協議書當附件為抵押權登記，自難認被告有何共同使公務員登載不實之犯行。
㈥綜上所述，被告所辯各節，並非全然無稽，縱不能提出反證
以證明為真實，惟被告無自證無罪之義務，而檢察官所舉上開證據，尚不足以形成本院對被告有罪確信之情形下，本於無罪推定及前引最高法院判例意旨，本案被告核屬犯罪不能證明。㈦要之，依卷內證據資料，陳韻媛本於陳學益繼承人身分得以
分配同地段678號土地及本案土地出售價金，難認被告提議為確保該價金分配債權而將之列在本案抵押權擔保債權範圍內，由陳鼎叡設定登記本案抵押權予陳韻媛有何不實，因而無從令被告就此部分負教唆犯使公務員登載不實之罪責，自應為被告無罪之諭知。
五、本院撤銷改判之理由原審未仔細勾稽，遽對被告就本件抵押權所載上開協議書內容有關被告律師及其他相關費用部分予以論科，並就陳鼎叡、陳韻媛間設定1億3千萬元之抵押權部分，不另為無罪之諭知，認事用法，均有未洽。被告執此為上訴意旨，核無不合，自應由本院予以撤銷改判，本案被告既屬犯罪不能證明，即應為無罪之諭知，用昭公允。至臺灣花蓮地方檢察署檢察官108年度偵字第2353號移送併辦部分，因本院既為無罪判決之諭知，自無併案意旨所稱應併案審理之問題，應退回臺灣花蓮地方檢察署檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴及檢察官黃思源移送併辦，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 110 年 1 月 7 日