臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1927號上 訴 人即 被 告 翁進生選任辯護人 潘兆偉律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第354號，中華民國109年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
翁進生緩刑伍年，並應履行如附表所示事項。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告翁進生犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑10月，並說明未扣案之新臺幣（下同）80萬元為被告犯罪所得，應予宣告沒收及追徵，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並補充：㈠被告於本院審理中之自白（見本院卷第56頁）、㈡本院民國109年10月29日就被告109年1月9日偵查訊問錄影光碟所為之勘驗筆錄（見本院卷第60至62頁）、㈢被告於108年8月6日所簽署之借據影本（見本院卷第67頁）等證據外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告原具狀上訴否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯行，上訴意旨略以：被告上訴後已坦承犯行，並與告訴人王銀騫達成和解，請考量被告學經歷、生活狀況，且願意賠償告訴人，給予被告附條件緩刑宣告等語。
三、本院查：㈠原判決依憑被告於偵查中之自白、證人即告訴人王銀騫之證
述、土地居間委任購置協議書、收據、新北市土城區瑞興段土地買賣付款明細表、原審109年7月13日勘驗筆錄暨附件、錄音譯文、本票、光碟等證據，認定被告業務侵占犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。㈡被告於原審審理中辯稱偵查中之自白係因誤會檢察官之意思
云云（見原審審易卷第62頁），復於具狀上訴時仍否認犯行，惟被告前開偵查中之陳述經本院勘驗，被告確於偵查中已自承因當時經濟困難，有將告訴人交付之款項挪用4、50萬元，現均無法歸還等語，有本院上開勘驗筆錄可參，是被告確有將持有之款項變易為所有之意思而予以處分挪用，將之侵占入己，其前揭上訴否認之詞，即難採信。
㈢按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量
權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。本件被告於原審及具狀提起上訴時均否認犯行，直至本院審理時方為認罪之陳述，惟其先前所持各項辯解，業經原審詳予調查而逐一論駁，並審酌刑法第57條所規定之各款所列情狀而敘明理由，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告於原審詳為論駁，案情已經明朗後，直至本院審理時始為認罪之陳述，對於訴訟經濟之簡省既無任何助益，且被告於本院審理中雖與告訴人達成和解，然被告自106年間收受各該筆款項、108年6月間方告知告訴人既無從完成受委任事項亦無法返還款項，迄今並未歸還任何款項，而依其和解之分期付款條件，迄仍尚未實質賠償告訴人所受損失（詳後述），是原審所為量刑既無不妥，自不因被告於本院審理時所為之認罪及和解即構成撤銷改判之理由。被告上訴並無理由，應予駁回。
四、緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告於本院審理時，已與告訴人達成和解，告訴人亦委由告訴代理人表示願意給予被告緩刑之機會，檢察官復亦同此意見（見本院卷第89至90頁），並有本院調解回報單可參（見本院卷第75頁），且考量被告已逾60歲耳順之年，自陳現無職業、身體健康不佳之家庭經濟狀況（見本院卷第65、89頁，另參本院卷第93頁國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書），認被告經此刑之宣告後當知警惕，信無再犯之虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，復為確保被告能如期履行和解之內容，爰併依同條第2項第3款規定，命被告應履行如附表所示和解之內容。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。至檢察官執行沒收時，如被告已依附表所示和解條件賠償而實際發還予告訴人，自應由檢察官另行扣除，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳育增提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤中 華 民 國 109 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
一、翁進生應給付王銀騫新臺幣（下同）90萬元整。
二、前項金額之給付方式：自109年12月起按月於每月11日前各給付1萬5,000元，至全部清償完畢為止，如有一期未按時履行，視為全部到期。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度易字第354號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 翁進生
選任辯護人 潘兆偉律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3714
2 號），本院判決如下：
主 文翁進生犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新台幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、翁進生係從事土地仲介工作為業之人，於民國106 年3 月21日，在王銀騫位在新北市○○區○○路00號住所與其簽訂土地居間委任購置協議書，受委任代為收購新北市○○區○○段○00○00號土地（下稱系爭土地），並因此於106 年3 月21日、4 月
5 日、6 月12日收受王銀騫交付用以購買土地之現金新臺幣（下同）10萬元、匯款50萬元、現金20萬元，合計80萬元之款項；詎翁進生意圖為自己不法之所有，於收受上開款項後，接續將該業務上持有之款項侵占入己。直至108 年6 月間翁進生告知無法協助購買系爭土地，亦無法返還前述80萬元款項，王銀騫始知上情。
二、案經王銀騫訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告翁進生及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、訊據被告固不否認從事土地仲介為業，受告訴人王銀騫委託代購系爭土地，並收受前述總計80萬元之款項，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：該款項都是我向告訴人借貸所得，並非代告訴人保管者云云，然查：
㈠上開事實業據告訴人王銀騫於偵查及本案審理時均指訴綦詳
，核與被告於109 年1 月9 日偵查中所供相符，並有土地居間委任購置協議書、收據、新北市土城區瑞興段土地買賣付款明細表、本院109 年7 月13日勘驗筆錄暨附件各1 份、錄音譯文2 份、本票2 張（見108 年度他字第7480號卷《下稱偵㈠卷》第23、25、27頁、108 年度偵字第37142 號卷《下稱偵㈡卷》第23、27、29頁、本院易字卷第134 、141 、142 頁）、光碟1 片在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，然查告訴人王銀騫已證稱：新莊地政局
的陳彥甫知道我想購買林家花園土地，跟我說被告專門在處理相關土地買賣事宜，後來我跟被告約定由他先跟地主買，再將上開土地轉賣給我，差價作為被告報酬而簽訂契約；也就是我願意以1055萬元購買系爭土地，若被告取得成本低於此價格，差價部分由被告取得；另外，雜項費用則全由被告負擔。因為是以總價1055萬元購買系爭土地，所以被告跟我要求在這個範圍內的金額，我都願意支付，只是將來若買賣未成立，錢要全數還我；雖然雜項費用應由被告負擔，但是被告急著跟我要錢，說要簽約及需要一些管銷費用，所以我就先給付10萬元，另外50萬元、20萬元部分，則分別是因被告說要簽合約了、說有進展了所以還需要錢，我才會給付的，這些款項是作為購買土地總價之部分金額，並非是對被告的借款；被告在要求我給付前述款項時也說，成交時會自土地總價中扣除。後來無法順利購得上開土地，但被告一直未將80萬元返還，直到108 年6 月份左右，被告才說是他先挪用花掉了等語明確（見偵㈠卷第43、44頁、本院易字卷第120
至123 、126 、127 頁），核與被告偵查中供稱：告訴人有交付80萬元讓我去購買系爭土地，後來買賣不成立，但因為我經濟困難，所以沒有把告訴人給我的購地款返還，我承認侵占上開80萬元款項等語（見偵㈡卷第43、45頁），及卷附收據（見偵㈠卷第25頁）所記載「106 年3 月21日收受王銀騫10萬元雜項費用之預付款，本筆金額將於買賣總價款中扣抵」等語、新北市土城區瑞興段土地買賣付款明細表（見偵㈠卷第27頁）所記載前述10萬元、50萬元、20萬元三筆之「項目」分別為「雜項費用預付款」、「協議合約付訂金」、「雜項費用」等情均相符。足見告訴人之所以願意支付80萬元，係因被告表示要用以簽約，即將款項用以支付土地價款、簽約、管銷費用等，且於雙方約定之土地買賣總價中扣除，顯然與一般借款需徵信工作、收入、資產、信用狀況以評估還款能力，要求提供抵押品、連帶保證人以確保本金能如期返還，及需約定還款日期、利息數額及支付方式等截然不同，顯見該80萬元均非屬於借貸性質，並與告訴人前開證述（非借款而係土地總價之部分）、被告偵查中之自白（購地款）均相符；至於被告雖辯稱告訴人事後有要求其簽立借據1 只及本票3 張（即偵㈡卷第23頁本票2 張及利息本票1張），然此僅屬於告訴人事後欲保全其對被告債權之所為，並無從遽以定性雙方初始之法律關係為何，自無從作為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告所辯均屬臨訟卸責之詞，委無可採；被告本案犯行事證已臻明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第336 條雖於108 年12月3 日修正通過，並於108 年12月25日公布施行；然修正前刑法第336 條，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，其罰金單位為新臺幣，數額則提高為30倍，而本次修法僅是將前述條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無法律之變更，不生新舊法比較之問題，應直接適用現行有效之法律，合先敘明。是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，在時間差距上，難以強行分開；在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，即論以接續犯為當；從而被告所為，係於密接時間，本於單一決意陸續完成，又侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
四、爰審酌被告自陳係以土地仲介為業之人（見本院審易卷第62頁），理應善盡職責並忠實為客戶服務，竟貪圖不法利益，利用客戶委託其代購土地而支付款項之機，罔顧告訴人王銀騫之信任，恣意將業務上持有之購地款侵占入己，視誠信如無物，亦不知尊重他人財產權益；又於本院審理時更易前詞而否認犯行，亦未與告訴人達成和解獲其原諒，犯後態度難謂良好，兼衡被告之素行、職業、智識程度、生活情形、經濟狀況、社會經驗、犯罪之動機、目的、手段、情節、所得、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查上開告訴人交付與被告之80萬元，係被告侵占所得，業如前述，且未據扣案，又如宣告沒收或追徵，並無過苛之情事，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官黃國宸到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 王綽光
法 官 王榆富法 官 洪珮婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林修渝中 華 民 國 109 年 9 月 2 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。