臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1031號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張素靜上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第432號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度調偵緝字第11號、第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張素靜於民國102年3月間召集合會，擔任會首，約定會期自102年3月10日起至106年6月10日止，含會首共計52會，採內標制，每會新臺幣（下同）2萬元，最高標息5000元，每月10日開標，會首應於開標後3日內代得標會員向其餘會員（含會首）收取會款後交付得標會員。嗣吳莉莉（原名吳玉雲）於104年4月10日（該合會於103年間暫停4期開標）以5000元得標，張素靜遂於104年4月10日起至同年月12日止間陸續向會員曾秀紅、曾詠淳、吳啟超收取如附表一所示會款共7萬5000元而持有之。詎張素靜明知會員得標後，其他會員所交付之會款係屬得標會員所有，自己僅係代收而持有，竟意圖為自己不法所有之犯意，基於侵占之犯意，以變更持有為所有之意思，將已收取如附表一所示會款7萬5000元侵占入己，而未如期交付吳莉莉，並旋即舉家搬遷、斷絕聯繫。
二、案經吳莉莉告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張素靜固供述有於前揭時地自任會首籌組合會，含會首共計52會，告訴人吳莉莉及曾秀紅、曾詠淳、吳啟超均為合會會員，嗣告訴人於104年4月10日（103年間曾暫停4期開標）以5000元得標之事實，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：告訴人得標後，伊並未向曾秀紅、曾詠淳、吳啟超等會員收取附表一所示會款，伊有拿到錢就會交給告訴人，並未侵占會款云云，然查：
㈠被告於102年3月間召集合會，擔任會首，約定會期自102年3
月10日起至106年6月10日止，含會首共計52會，採內標制，每會2萬元，最高標息5000元，每月10日開標，會首應於開標後3日內代得標會員向其餘會員（含會首）收取會款後交付得標會員，告訴人、曾秀紅、曾詠淳、吳啟超均為合會會員。嗣告訴人於104年4月10日（103年間曾暫緩4期）以5000元得標等情，為被告所不爭執，且經證人即告訴人、曾秀紅、曾詠淳、吳啟超於原審審理時證述明確（見原審卷二第59至62、64至66、141至164頁），並有該互助會名單1份在卷可佐（見2338號他卷第8頁、3252號他卷第6頁，原審卷二第93頁），堪信為真實。
㈡被告代告訴人向曾秀紅、曾詠淳、吳啟超收取如附表一所示
會款乙節，固為被告所否認，惟查：證人曾秀紅於原審審理時證稱：102年間伊分別以「章阿秀」、「阿紅」之名義（即互助會名單編號30、31所示者）參加被告為會首之互助會，伊係因怕家人知道且擔心別人說伊有錢跟2會，方使用2個不同名字並請被告在會單上如此記載，104年間吳莉莉以5000元得標是該合會最後一次順利開標，當時伊有2個活會，且在得標當日即將3萬元會款交給被告，豈料伊旋聽鄰居說「那個人搬走了，賣麵的搬走了」，伊到被告住處亦見該處鐵門緊閉、已未做生意等語（見原審卷二第141至147頁），證人曾詠淳於原審審理時證稱：102年間伊以「淑卿」之名義（即互助會名單標號49所示者）參加被告為會首之互助會，淑卿是伊的舊名，最後一次順利開標係在104年4月10日，伊當時有1個活會，並已交付1萬5,000元會款予被告，嗣於104年5月間伊聽聞被告跑掉了，伊去找被告即發現其住處大門關閉、東西都搬走，已經舉家搬遷等語（見原審卷二第58至65頁），證人吳啟超於原審審理時證稱：102年間伊以「楊勝傑」、「周起超」名義（即互助會名單編號19、20所示者）參加被告為會首之互助會，因同一個人跟2會不能連續標會，故伊借朋友楊勝傑名義來跟會，被告亦知悉，該合會最後一次順利開標是由吳莉莉以5000元得標，當時伊有2個活會，並在開標後3日內至被告住處將會款3萬元交付被告女兒陳葳葳收受，嗣伊交付會款後不到1個月，被告就搬家消失，致合會未能繼續進行等語（見原審卷二第148至152頁），互核證人曾秀紅、曾詠淳、吳啟超就該合會最後一次順利開標之時間、得標人、得標金額及後續被告倒會之過程等節證述一致，衡酌其等與被告間既無仇隙糾紛，本無甘冒偽證風險刻意構陷被告入罪之動機，是渠等證述前揭情節，當非虛妄。又依照民法第709條之7第1項、第2項之規定：「會員應於每期標會後三日內交付會款」、「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付」，會首負有代得標會員收取會款、就逾期未給付會款代為給付等義務，被告前已有多次自任會首籌組合會之經驗，有其為會首之互助會名單3紙附卷可憑（見2338號他卷第6、8、9頁），對此當知之甚明，要無於會員得標後，未向其餘會員收取會款，而使己獨自負擔全額得標會款之理，是被告空言辯稱：告訴人得標後，伊未向曾秀紅、曾詠淳、吳啟超收取會款云云，已與常理不符。又被告於告訴人得標後，逕自搬家、斷絕與其他合會會員之聯繫乙節，業據證人即告訴人、證人曾秀紅、曾詠淳、吳啟超證述明確（原審卷二第57至58、143、148、158至159頁），且被告亦供承：伊於104年5月4日搬家，伊搬家時，身上沒有錢，伊有錢就不會搬家了等語（見11號調偵緝卷第38頁），倘被告所言曾秀紅、曾詠淳、吳啟超等會員未交付會款乙節為真，則被告對其等逾期未付會款既負代為給付之義務，甚而於事發後以其女陳葳葳（原名：陳鴦鴦）名義開立80萬元支票交付告訴人（詳如後述）以擔保會款支付，被告自當積極向曾秀紅、曾詠淳、吳啟超等會員追償會款，要無放任其所開立支票跳票，並逕自搬家、斷絕與會員間聯繫之理，是被告辯稱：其未收取如附表一所示會款云云，不足採信，反與社會上會首於收受會款後惡性倒會之情節相符，足徵證人曾秀紅、曾詠淳、吳啟超證述情節，應當屬實。
㈢告訴人於104年4月10日以最高標息5000元得標，經抵銷其親
屬所應繳交會費，被告應交付告訴人會款（含會首2萬元）共計82萬元，惟被告僅交付告訴人2萬元現金，並以其女陳葳葳（原名：陳鴦鴦）名義開立支票1張（發票人：陳鴦鴦、面額80萬元、發票日期104年5月15日）交付告訴人，即舉家搬遷並斷絕聯繫，嗣經告訴人於104年5月15日提示前揭支票因存款不足遭退票之事實，為被告所不爭執（見原審卷一第223頁），且經證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷二第153至164頁），並有支票影本、台灣票據交換所退票理由單在卷可稽（見3252號他卷第7至8頁），足見告訴人得標後，被告僅交付告訴人其會首應負2萬元會款，並未將其已收受如附表一所示會款7萬5000元交付告訴人甚明。
又證人即告訴人於偵查及原審審理時均證稱：被告未於開標後3日內將會款交給伊，是1週後被告到伊住處向伊表示先給伊2萬元，並稱她收到會款被女婿拿去週轉，故跟女兒陳葳葳借支票開一張80萬元、5月份支票給伊，伊並未同意以支票代替會款，且對陳葳葳之債信、票信狀況均不清楚，但被告就這樣拿給伊，伊只好拿，後來伊提示該支票無法兌現，有去找被告住處找人，但被告門都關著、生財工具都搬走等語明確（見11號調偵緝卷第26頁，原審卷一第153至164頁），且參諸被告於偵查及原審審理時均供稱：伊不記得為何要給告訴人支票而非現金，伊亦不記得是否係因會款已交給女兒或女婿使用致伊未能將所收取會款交付告訴人；伊雖有開支票給告訴人，但伊沒有錢來付票款，亦不清楚陳葳葳票信及後續未支付票款而跳票之原因等語（見100號偵緝卷第35頁，原審卷二第177頁），足見被告對其已收取附表一所示會款下落及未能交付會款予告訴人之原因均未能提出合理說明，是被告未得告訴人同意、無正當理由擅自使用附表一所示會款等情，應無疑義。又被告事後固曾開立支票予告訴人，惟其自陳開票時已無資力支付票款，且對其女陳葳葳債信、存款狀況等節均不知悉，並於支票跳票後斷絕與告訴人所有聯繫管道，其自始即無將所收取會款交付予告訴人，當具侵占之犯意甚明。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告侵占犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按被告行為後，刑法第335 條第1 項之規定，業於108 年12
月25日修正公布，並於同年12月27日生效施行，本次修正將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第335 條第1 項。
㈡依民法第709 條之7 第2 項、第3 項之規定：「會首應於前
項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付」、「會首應依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。」準此，可知會員標得會款後，當期會款債權即由該得標會員取得並對會首及其他會員均有請求交付會款之權利，會首僅係履行其依民法第709條之7第2項、第3項之規定所負「代得標會員收取會款」之義務，並以交付為危險移轉之負擔，會首係基於法律規定代理得標會員向其他會員收取會款，其就收取之會款並無所有權，而僅為持有關係，會首交付會款予得標會員之行為則係完成其會首之合會義務，具有內部移轉受任取得款項之法律上意義，此亦為民法第709條之7立法理由三所載「茲於第二項規定會首應於前條期限內代得標會員收取會款。收到之會款屬於得標會員所有」等詞一致，是會首於持有期間變更原持有之意思而為所有之意思，即該當刑法第335條第1項之侵占罪。核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告代告訴人收取如附表一所示會款而持有後，無證據證明被告有分別起意侵占附表一各編號所示款項之事實，則基於罪疑唯輕原則，應認被告係基於單一侵占犯意，變更持有之意思為所有將附表一所示會款侵占入己，成立單純一罪。
三、沒收說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所侵占附表一所示會款共7萬5000元，為其犯罪所得，迄今尚未實際合法發還告訴人，亦查無被告業已賠償告訴人之證據，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：告訴人吳莉莉於104年4月10日以出標金額5,0
00元得標，被告於1週內向其他會員收取82萬元後，被告意圖為自己不法之所有，將其中72萬5,000元據為己有（原起訴書所載80萬元，因7萬5,000元業經本院認定有罪，應予扣除是僅論餘額72萬5,000元），而於104年4月中旬某日交付2萬元予告訴人，再於104年4月下旬某日，向不知情之女兒陳葳葳（原名陳鴛鴛）借用支票，簽發支票（票面金額80萬元，發票日為104年5月15日，支票號碼為AA0000000號）交付告訴人，嗣該合會於104年5月10日因被告失聯而未投標，告訴人於104年5月15日提示支票因存款不足而退票。因認被告涉犯刑法第335條侵占罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件（最高法院93年度台上字第6887號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，係以被告於偵查時供述、證
人即告訴人、曾秀紅、曾詠淳、陳湘菱於警詢及偵查時證述、互助會名單影本、告訴人名冊與互助會名單對照表、支票及退票理由單影本等為其主要憑據。訊據被告固坦承籌組前揭合會之事實，惟堅決否認有侵占之犯行，辯稱：伊未收到這麼多會錢等語，經查：公訴意旨指稱被告侵占除附表一以外其餘會員所交付會款之犯行，必以舉證說明被告持有該等會款之事實為前提，惟遍查卷內證據資料，並無證據證明除曾秀紅、曾詠淳、吳啟超以外尚有其他會員交付被告104年4月10日會款之事實，已難認被告有代告訴人持有全額會款。
又被告於告訴人得標後，雖曾以其女名義開立支票1張（發票人：陳鴦鴦、面額80萬元、發票日期104年5月15日）予告訴人，惟合會會首除負代得標會員收取會款義務外，亦對逾期未收取之會款負代為給付之義務，民法第709條之7第2項定有明文，則被告交付支票之原因，或為履行其代收款項之義務、或為履行其代墊款項之義務均有可能，亦難以此推認被告已持有全額會款之事實。至證人即告訴人於偵查及原審審理時雖證稱：被告曾說她收到會款被她女婿拿去週轉等語（見11號調偵緝卷第26頁，原審卷一第153至164頁），然告訴人亦未能具體說明被告實際代其持有會款數額，自難憑此為對被告不利之認定。又檢察官並未舉證說明被告代告訴人持有附表一外其餘會款之事實，基於罪疑唯輕之刑事法原則，應認此部分不能證明被告犯罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開經本院論罪科刑部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張素靜前在臺北市○○區○○路000號住家，自任會首，邀集會員成立合會，會首及會員共計56人，每一會份2萬元，起會日期及首期為99年9月1日，第二期起之標會期日為每月1日上午10時，標會地點在被告上開住處，標會方法為內標制，出標金額最低2000元、最高額5000元，會首應於每期標會後3日內代得標會員收取會款，連同自己之會款，交付得標會員，會員包含編號5曾詠淳、編號1謝淑君、編號3傅林綉月、編號2熊麗琴、編號14及16蔡忠義。被告意圖為自己不法之所有，分別向謝淑君（已歿）、熊麗琴、傅林綉月、蔡忠義收取如附表二所示104年5月1日該期會款後，將附表二所示會款侵占如己。因認被告涉犯侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年台非字第57號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯侵占罪嫌，係以被告於偵查時供述、證人曾詠淳、謝淑君、傅曉潔、熊麗琴、蔡忠義於警詢及偵查時證述、互助會名單影本、告訴人名冊與互助會名單對照表為其主要憑據。訊據被告固坦承於前揭時間、地點自任會首籌組合會，含會首共計56會，曾詠淳1會、謝淑君1會、傅林綉月1會、熊麗琴1會、蔡忠義2會之事實，惟堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：伊忘記有無向謝淑君、熊麗琴、傅林綉月、蔡忠義收取如附表二所示會款，伊所收會款均有轉交得標會員等語，經查：㈠被告於99年9月間召集合會，擔任會首，約定會期自99年9月1日起至104年4月1日止（103年間曾暫緩4期開標），含會首共計56會，採內標制，每會2萬元，最高標息5000元，每月1日開標，會首應於開標後3日內代得標會員向其餘會員（含會首）收取會款後交付得標會員，會員包含曾詠淳（1會）、謝淑君（1會）、傅林綉月（1會）、熊麗琴（1會）、蔡忠義（2會）等情，為被告所不爭執（見原審卷一第222頁至第224頁），且經證人曾詠淳、傅曉潔、熊麗琴於原審審理時證述明確（見原審卷二第59至62、64至
66、141至164頁），並有互助會名單1份在卷可稽（見2338號他卷第8頁、3252號他卷第6頁，原審卷二第93頁），堪信為真實。㈡被告代得標會員收取如附表二所示款項而持有等情，固據證人熊麗琴、傅曉潔、謝淑君、蔡忠義於警詢及原審審理均證述詳（見原審卷二第64、66至72、75至81頁，2338號他卷第29至31、41至43頁），惟被告辯稱：其已將所收取會款交付得標人等語。經查：①證人熊麗琴於原審審理時證稱：其未聽聞有人未拿到104年5月1日得標金等語（見原審卷二第73頁），且卷內亦無證據證明該期得標會員未取得得標金之事實，參酌迄今尚無得標會員出面指稱被告未交付104年5月1日得標金等情，是被告辯稱：其有將會款交付得標會員等語，尚非無據，自難認被告有侵占犯行。②被告事後固舉家搬遷、斷絕聯繫，致合會惡性倒閉，惟被告所為，或因其他債務問題，或因無資力繳付後續會款等節均有可能，亦難以此為對被告不利之認定。③綜上所述，檢察官所舉前揭證據，固能證明被告代得標會員持有如附表二所示會款之事實，惟未舉證說明被告有何變更持有為所有之侵占行為，自難認被告有公訴意旨所稱侵占犯行。是檢察官所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，此部分犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪之判決。
叁、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審就被告有罪部分以事證明確，適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段、38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第7頁第20行至第28行），於判決內詳述其理由，判決：「張素靜犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。就不另為無罪諭知部分及無罪部分，已於判決內詳述其理由（見原判決第8頁第7行至第12頁第9 行）。檢察官上訴意旨略以：
㈠原判決有罪部分，被告矢口否認犯行，復未與告訴人和解，僅量處有期徒刑三月，顯屬過輕。㈡不另為無罪諭知部分，證人陳湘菱於警詢時證稱：有按時繳付會費等語，原審未說明證人陳湘菱證述不可採之理由，顯有判決不備理由之違法。㈢無罪部分：原判決僅以無人主張未拿到合會金，即為有利於被告之認定，顯有違誤。請撤銷原判決，另為適法之判決云云，然查：刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。原審就被告有罪部分，已斟酌犯罪之一切情狀，量處被告有期徒刑三月，符合罪刑相當原則，並無科刑過輕情形。又犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第2750號判例參照），原審已就被告不另為無罪之諭知部分及無罪部分，認檢察官所舉之證據，不足以證明被告犯罪，已於判決內論述綦詳。是檢察官係就原審採證認事適法職權行使或原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表一：（即起訴書所載合會B之部分）編號 繳款會員 會款金額（新臺幣）及計算式 1 曾秀紅 3萬元〈計算式：2（活會）x1萬5000元＝3萬元〉 2 曾詠淳 1萬5000元〈計算式：1（活會）x1萬5000元＝1萬5000元〉 3 吳啟超 3萬元〈計算式：2（活會）x1萬5000元＝3萬元〉 合 計 7萬5000元附表二：（即起訴書所載合會A之部分）編號 繳款會員 會款金額（新臺幣） 1 謝淑君 至少1萬5000元 2 熊麗琴 至少1萬5000元 3 傅林綉月 至少1萬5000元 4 蔡忠義 至少3萬5000元 合 計 至少8萬元