臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1054號上 訴 人即 被 告 林嘉偉上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第217號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
林嘉偉未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰壹拾捌萬肆仟貳佰參拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
林嘉偉緩刑伍年，並應向許雅晴支付新臺幣壹仟捌佰零貳萬元之損害賠償，給付方式如附表所示。
犯罪事實
一、林嘉偉前為從事金融行業，因投資期貨失利，需資金建立新部位或補足保證金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國106 年11月1 日前某日，向許雅晴詐稱：可代為操作
、投資海外歐元公司債，獲利豐厚云云，致許雅晴陷於錯誤，於106 年11月1 日至107 年2 月1 日間，陸續匯款共計新臺幣（下同）665 萬元至林嘉偉之玉山銀行新莊分行帳號000000000****號帳戶內，嗣林嘉偉僅陸續將其所佯稱之投資紅利共計124,945 元匯款與許雅晴，以取信於許雅晴。㈡於107 年2 月23日前某日，向許雅晴詐稱：可提供自身員工
優惠存款額度，如許雅晴投資100 萬元，每年可獲得利息7萬元云云，致許雅晴陷於錯誤，於107 年2 月23日匯款100萬元至上開帳戶內，嗣林嘉偉僅陸續將其所佯稱之利息共計19,334元匯款與許雅晴，以取信於許雅晴。㈢於107 年5 月29日，向許雅晴詐稱：可代為操作義大利政府
公債，獲利豐厚云云，致許雅晴陷於錯誤，於107 年5月29日 至107 年8 月2 日間陸續匯款共計775 萬元至上開帳戶內，嗣林嘉偉僅陸續將其所佯稱之投資紅利共計21,485元匯款與許雅晴，以取信於許雅晴。㈣詎林嘉偉取得上開款項共計1,540 萬元後，全數挪用於個人
期貨投資使用，嗣經許雅晴催討無著，始悉受騙。
二、案經許雅晴告訴及林嘉偉向臺灣臺北地方檢察署投案後由該署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告林嘉偉（下稱被告）於本院審理程序均表示同意有證據能力（見本院卷第67頁至第68頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林嘉偉於偵查、原審、本院審理時均坦承不諱（見新北地檢署108 年度他字第2111號卷第215頁至219頁、原審卷第100頁及第102頁、本院卷第69頁至第70頁），核與證人即告訴人許雅晴、告訴代理人許博超分別於本院訊問、審理時證述（見本院卷第48頁、第71頁）情節相符，復有被告與告訴人之通訊軟體LINE 對話紀錄、告訴人之玉山銀行林口分行帳號00000000****號帳戶存摺內頁、玉山銀行存款回條、被告之玉山銀行新莊分行帳號000000000****號帳戶交易明細、被告之臺灣銀行帳號00000000****號、00000000****號、00000000****號帳戶交易明細、被告之國泰世華商業銀行帳號00000000****號帳戶交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年7 月15日國世存匯作業字第1080096581號函暨所附林靜玟即被告胞妹之國泰世華商業銀行帳號00000000****號帳戶基本資料、被告之康和期貨股份有限公司帳號8703*** 號、8802*** 帳戶基本資料及買賣報告書、林靜玟之康和期貨股份有限公司帳號8703*** 號帳戶基本資料及買賣報告書、內含被告之康和期貨股份有限公司帳號8703*** 號、8802*** 帳戶、林靜玟之康和期貨股份有限公司帳號8703***號帳戶交易明細及月對帳單檔案之光碟、內含被告之國泰世華商業銀行帳號00000000****號帳戶交易明細檔案之光碟在卷可稽（見新北地檢署10
8 年度他字第2111號卷第23頁至67頁、第69頁至第77頁、第79頁、第113頁至第121頁、第137頁至第155頁、第159頁至第173頁、第199頁至第201頁，臺北地檢署108 年度他字第2599號卷第13頁至第19頁、第20頁至第23頁），足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共
3 罪）。被告所犯上開3 罪間，在行為時間上有相當之間隔，所實行之詐術內容並不相同，堪認其犯意各有區別，行為之情狀亦有差異，自應分論併罰，公訴意旨認各次行為屬接續犯之一罪，容有違誤。
二、按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院26年上字第484 號判例、96年度台上字第5877號判決意旨參照）。查告訴人許雅晴於
108 年2 月18日具狀向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官提出告訴，並檢具相關證據供參，藉以特定被告之身分及各次犯罪之內容，有告訴人提出之刑事告訴狀1 份附卷可稽（見新北地檢署108 年度他字第2111號卷第3 至97頁），而被告迄同年月20日始向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）自承犯行，由該署檢察事務官詢問後記明筆錄，此有臺北地檢署當日詢問筆錄1 份在卷足佐（見臺北地檢署108 年度他字第2599號卷第3頁至第4 頁），是被告向臺北地檢署檢察事務官自承犯行之前，同為犯罪偵查機關之新北地檢署檢察官已知悉被訴犯罪事實及犯罪行為人之身分，則被告於上開期日向臺北地檢署檢察事務官自承犯行之客觀事實，尚與刑法自首之要件不合，自不得據以減輕其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判（指沒收部分）理由：
一、104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 ，修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分」截然區分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於本件被告就全部提起上訴之情形，本於沒收獨立性，本院就被告罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。
二、又關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之
3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。另刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4 項及第38條之1 第3 項）（最高法院107 年度台上字第1595號判決參照）。查本件原審未扣案之犯罪所得為15,234,236元（即665萬+100萬+775萬-124,945-19,334-21,485元=15,234,236元），然被告於原審判決後，已分別於109年6月償還3萬元、109年7月償還2萬元（見本院卷第48頁、第71至72頁），共計已償還新臺幣5萬元，應予扣除，原審未及審酌，本件未扣案之犯罪所得應為15,184,236元（15,234,236元-30,000元-20,000元=15,184,236元），依上說明，應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審判決主文諭知：「未扣案之犯罪所得新臺幣15,234,236元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，核與上開說明不符，尚有未洽，原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
伍、維持原審本案判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第
339 條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告案發時任職於金融機構，本應基於誠實信用之原則，為客戶妥善處理金融事務，卻因自身投資失利而陷經濟困頓，不思以正當、合法之途徑取得金錢，反而鋌而走險，利用告訴人之信任，屢次施用詐術騙取金錢，造成告訴人財產上損失甚鉅，被告所為均甚不該，兼衡被告之教育程度、職業、家庭經濟與生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，以及於本院中與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷足佐（見本院卷第53頁至第54頁），亦取得告訴人諒解，告訴人因本案身心受創，表示如給緩刑希望給予最高限度者，且迄今被告僅償還少量之款項等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、7 月、1 年之刑，並定應執行之刑有期徒刑2 年。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告於告訴人提出告訴後二日投案雖不構成自首，然伊始終坦承犯行，犯後態度良好且積極欲與告訴人洽談和解乙事，伊未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，請求考量伊犯後態度，從輕發落，給予緩刑。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476 號判例、96年台上字第7583號判決意旨足供參考。按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。
三、緩刑：㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表1份可稽，本院審酌被告自始坦承犯行，且於本院與告訴人達成和解，惟審酌告訴人受詐騙金額高達新臺幣千萬元，及其與被告雖達成和解，然其和解期限較長，被告需依約履行和解條件，使告訴人能獲得實質賠償，告訴人因本案身心受創極深，迄今被告僅償還少量款項，惟審酌告訴人表示若被告符合緩刑條件時，亦希望給予被告最高限度之緩刑期限，因希望被告依約履行（見本院卷第48頁、第71頁至第72頁）等一切情狀，本院審酌被告因一時輕忽，誤觸刑章，被告上開所為，亦與一般事後未主動與被害人談及和解、賠償之情況尚有不同，亦冀被告依約履行，以填補告訴人之損失等情，故認被告犯後態度尚可，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑5年。
㈡另考量被告與告訴人雖達成和解，然因被告已表明就附表所
示和解條件，應有能力負擔相當數額之損害賠償，爰依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應依附表所示時間給付損害賠償金額予告訴人，以啟自新。如被告未於緩刑期內按期支付，經違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另上開命被告應向告訴人支付損害賠償，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原可依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人本得於被告如依期給付本件判決所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1款、第2項第3款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如
主文。本案經檢察官張瑞娟、陳姵伊提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 109 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
被告願給付原告許雅晴新台幣（下同）1802萬元，其給付方式為：
⒈109 年8 月至119 年7 月按月給付2 萬元，另期間內每年2月28
日再給付4 萬元，10年共240 萬元，加上10年共40萬元，總金額280萬元。
⒉119 年8 月至129 年7 月按月給付4 萬元，另期間內每年2月28
日再給付8 萬元，10年共480 萬元，加上10年共80萬元，總金額560萬元。
⒊129 年8 月至139 年7 月按月給付6 萬元，另期間內每年2月28
日再給付12萬元，10年共720 萬元，加上10年共120萬，總金額840萬元。
⒋139 年8 月至140 年7 月按月給付6 萬元，總金額72萬。
⒌109 年至113 年每年12月31日給付10萬元，5 年各10萬，總金額50萬。
⒍匯款日期如下：
①上開編號1-4 按月給付金額均依約按時於每月3 日前匯入原告許雅晴指定之帳戶。
②上開編號1-3 部分，其中每年2 月28日及編號5-6 每年12 月31日，按約定日依約匯入原告許雅晴指定之帳戶。
⒎原告許雅晴指定之帳戶：上海商業儲蓄銀行，蘆洲分行，帳號00000000000000，戶名許雅晴。
⒏以上如有一期未履行，視為全部到期。
⒐原告許雅晴願於被告依約給付上開金額1802萬元完畢後，同意原諒被告，希望給予被告附條件緩刑5年。