臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第107號上 訴 人即 被 告 李定家上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1679號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國108年2月21日凌晨4時6分許，在桃園市○○區○○路0段000號「阿不然要叫啥夾娃娃機店」（下稱本案夾娃娃機店），因見該處無人看管，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損之犯意，先持客觀上足以供兇器使用之車窗擊破器，接續打破戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人放置在本案夾娃娃機店內之機台的玻璃，再徒手竊取①戊○○置放在3號機台內之藍芽喇叭2顆、藍芽耳機1副；②己○○置放在10號機台內之藍芽耳機3副；③丙○○置放在15號機台內之藍芽喇叭2顆、行動電源1顆；④丁○○置放在19號機台內之藍芽喇叭2顆及置放在20號機台內之藍芽喇叭2顆(總價值約新臺幣【下同】2萬2,600元)，得手後旋騎乘竊取之車牌號碼000-000號普通重型機車逃逸(所涉竊取機車犯行，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第10220號提起公訴)。嗣戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人發現機台遭竊報警處理，經警調閱監視錄影畫面而循線查獲。
二、案經戊○○、己○○、丙○○、丁○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告乙○○於本院言詞辯論終結前（見本院卷第138頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見
臺灣桃園地方法院108年度審易字第1679號卷【下稱原審卷
】第102至103頁、第107頁；本院卷第140頁），核與證人即本案娃娃機店負責人甲○○於警詢時指述之情節大致相符（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16936號卷【下稱偵卷】第11頁至13頁），並有聯合委託辦案文書（見偵卷第14頁）、車牌號碼000-000普通重型機車失車-案件基本資料詳細畫面報表（見偵卷第19頁）、現場監視錄影畫面擷圖及遭竊後之現場照片（見偵卷第20至27頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第321條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定處斷。㈡至被告行為後，刑法第354條之規定，雖於108年12月25日修
正公布施行，並自同年月27日生效，惟本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，並無新舊法比較問題。㈢次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告行竊時所持之車窗擊破器業已丟棄，業經被告供承在卷（見原審卷第000頁），是上開車窗擊破器雖未扣案，惟被告既能持以擊破機台之玻璃，其質地自屬堅硬之金屬材質器械，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及刑法第354條之毀損罪。
㈣被告於如事實欄一所示時、地，接續持車窗擊破器擊破告訴
人戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人放置在本案夾娃娃機店內機台之玻璃，再接續竊取①告訴人戊○○所有之藍芽喇叭2顆、藍芽耳機1副；②告訴人己○○所有之藍芽耳機3副；③告訴人丙○○所有之藍芽喇叭2顆、行動電源1顆；④告訴人丁○○所有之藍芽喇叭4顆，被告係於密切接近之時間、地點內以同一手法竊取他人之財物，雖各別侵害被害人戊○○、己○○、丙○○、丁○○之財產法益，惟乃基於一個犯罪決意接續而為，各舉動之獨立性極為薄弱，於法律評價上屬接續犯之實質上一罪，僅論以一罪足矣。
㈤又被告係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
三、刑之加重：被告前因強盜強制性交案件，經本院以93年度上訴字第3477號判決判處有期徒刑12年，再經最高法院以94年度台上字第3212號判決上訴駁回而確定，於103年10月8日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年11月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第31至96頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案強盜強制性交罪執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第354條、第55條、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟竊取告訴人4人所經營之機台內財物，所為應予非難，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值、犯後坦承犯行之態度，惟尚未賠償告訴人4人之損失或返還所竊物品等一切情狀，判處有期徒刑8月。並就沒收敘明：被告竊得之藍芽喇叭8顆、藍芽耳機4副、行動電源1個(總價值約2萬2,600元)，為被告為本件竊盜犯行之犯罪所得，均未扣案，亦尚未返還予告訴人等，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持以犯本件犯行之車窗擊破器1把，固為被告所有，然未據扣案，且業已丟棄等情，業據被告供述在卷，復無證據證明仍屬存在，且該等犯罪工具又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告從警詢開始即以全心悔過且坦承不諱之態度面對審判，且育有二名幼子，更有誠意與告訴人成立和解賠償損害，以求輕判。又被告另涉竊盜案件（臺灣桃園地方法院108年度審易字第1353號）與本案竊盜為同時期所犯，方式相同，僅被害人及地點不同，請求併案審理云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且其另有多次涉犯竊盜案件犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，猶不知悔改，又犯相同類型性質之本案，且係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見理由欄貳三），復核無適用減刑規定之情形，本件犯行既經認定如上，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，也未違反比例原則。此外，被告上訴本院後，迄未見有何賠償告訴人損失，或取得告訴人諒解之事證可資斟酌。又被告所指之另案即臺灣桃園地方法院108年度審易字第1353號竊盜案件，經原審判決後，被告提起上訴，業經本院於108年12月31日以108年度上易字第2278號判決上訴駁回在案，有本院被告前案紀錄表在卷可查，並無從合併審判及必要。綜上，被告上訴意旨猶執前詞，就原審之量刑反覆爭執並請求為免訟累與另案合併審理，均為無理由，應予駁回。至原判決雖未及說明有關刑法第354條之修正，但對判決結果並無影響，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玟君提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 109 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
中華民國刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。