臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1102號上 訴 人即 自訴人 徐大聖自訴代理人 林鳳秋律師被 告 陳昶馗上列上訴人即自訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院107年度自字第85號，中華民國109年4月29日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○為專任麻醉醫師，為從事業務之人。緣自訴人之子徐上恩於民國107年5月15日上午在忠孝順風美醫診所進行下巴抽脂手術，應由被告乙○○進行麻醉業務，該使用之麻醉藥PROPOFOL因有導致致命呼吸併發症等副作用，應於麻醉前詢問病患身體狀況且進行評估，並必須由具受過麻醉訓練醫師資格之人進行注射，且應在場持續監測，備妥維持呼吸道通暢、人工換氣、供氧設備及急救設備，以妥適處置可能發生之心律不整、心跳過快、過慢或停止、藥物過敏反應及其他突發狀況，被告乙○○明知於此，卻未對徐上恩進行麻醉前評估，於手術麻醉開始前之該日上午9時許即先行離去，未親自施打麻醉藥，任由不具資格之護理人員張采緗為徐上恩進行麻藥注射，於手術麻醉開始時不在場，為手術中亦未對徐上恩進行監測，以致徐上恩其後發生呼吸併發症缺氧需使用甦醒球急救之危急情形。被告乙○○於上午10時15分許經通知後15分鐘，於上午10時30分許始返回忠孝順風美醫診所，又未給予徐上恩積極之急救及立即轉診，明顯有疏失及延誤，造成徐上恩缺氧性腦病變昏迷不醒之重傷害結果。因認被告乙○○涉犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪云云。
二、原判決意旨略以：㈠自訴人係於107年11月14日，以被告乙○○涉犯修正前刑法第28
4條第2項後段之業務過失致重傷害罪，向原審提起自訴，有刑事自訴狀上所蓋原審收狀戳在卷可憑。惟依自訴狀所記載之犯罪事實，係被告乙○○為麻醉醫師，應於另案被告陳志軒為被害人徐上恩進行下巴抽之手術時負責麻醉業務，卻於手術麻醉開始前即先行離去，未對徐上恩進行麻醉評估，該麻藥因有導致呼吸併發症等副作用，必須由具麻醉專業醫師資格者始得注射，被告乙○○卻交由不具該資格之護理人員張采緗為被害人徐上恩進行麻藥注射，則雖自訴狀之被告所犯法條欄僅記載修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，但依自訴狀之犯罪事實記載，因認亦認為被告乙○○另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌，徵諸前揭說明，原審當不受自訴人僅主張被告乙○○涉犯業務過失致重傷害罪之拘束。
自訴人所主張之上開各罪若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬「同一案件」。上開裁判上一罪之各罪中，密醫罪非屬告訴乃論之罪，修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪依同法第287條之規定，則為告訴乃論之罪，然因非屬告訴乃論之密醫罪之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，屬告訴乃論之罪之業務過失致重傷害罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，是於本案中密醫罪顯為重罪。
㈡又於自訴人向原審提起自訴前，被告乙○○業於107年7月23日
以被告身分接受員警詢問而製作筆錄，該警詢筆錄之內容，即係針對與自訴事實完全相同之情節進行詢問，被告乙○○並經員警依刑事訴訟法第95條規定告知所涉罪名及訴訟上之權利，且案由欄係記載「調查臺灣臺北地方檢察署發查醫他47字案、醫事法暨業務過失重傷害等」，有警詢筆錄附卷可參（參原審不公開卷第61至65頁），則檢察官顯已將被告乙○○列為被告進行調查，方交由員警詢問而製作筆錄，被告乙○○之被告地位斯時當業已形成。另觀諸檢察官於107年8月10日訊問證人邱依涵而命具結時，並有確認其與被告乙○○有無親戚關係，以確認有無得拒絕證言之事由，有訊問筆錄在卷可考（參原審不公開卷第85頁），益徵於自訴人提起本件自訴前，被告乙○○早因涉嫌違反醫事法及業務過失致重傷害案件，亦即因與本件自訴事實完全相同之同一案件，經檢察官列為被告並開始進行偵查，至屬灼然。
㈢至原審先前雖曾函詢臺灣臺北地方檢察署秋股檢察官，以確
認該署107年度醫他字第47號案件之被告是否包括被告乙○○，而經該署108年5月23日北檢泰秋108醫偵14字第1080043687號函覆稱並不包括被告乙○○云云，有原審之發函之上開函文附卷可稽（參原審卷一第187、189頁），然後經原審向該署調取107年度醫他字第47號卷宗以進行確認，該案件根本非由該署秋股檢察官承辦，而係慕股檢察官始為偵辦之檢察官，有原審公務電話紀錄及上開卷宗之卷皮附卷可參（參原審卷二第45頁、原審不公開卷第11頁），是前揭函文之內容顯有違誤，而不足影響被告乙○○實為該案件被告之認定。㈣綜上以觀，於自訴人提起本件自訴前，被告乙○○業因涉嫌醫
師法第28條之密醫罪嫌及刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌，而經檢察官列為被告開始進行偵查，被告所涉上開各罪若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬「同一案件」，且密醫罪應為重罪，則依刑事訴訟法第323條第1項但書及類推適用同法第319條第3項但書規定，自訴人於檢察官開始進行偵查後，就同一案件中屬輕罪且為告訴乃論之業務過失致重傷害罪部分，仍不得提起自訴。依上揭說明，自訴人提起本件自訴，自非合法。爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知等語。
三、自訴人上訴意旨略以：㈠原審曾於108年5月14日以「北院忠刑安107自85字第10800053
90號函」詢問臺北地方檢察署：「貴署108年度醫偵字第14號案件之被告是否為乙○○？該案件之犯罪事實是否係與其於民國107年5月1日對徐上恩為醫行為有關？若是，該案件係於何時開始進行偵查？」、「又貴署107年度醫他字第47號、107年度保全字第107號、107年度偵字第1537號案件之被告，是否包括乙○○?」，台北地方檢察署108年5月23日「北檢泰秋108醫偵14字第1080043687號i函覆（上證2)，明載：
「本署偵辦108年度醫偵字第14號案件被告係為乙○○，又該案之犯罪事實與對徐上恩之醫療行為無關，並且本案係自106年5月10日開始進行偵辦」、「本署偵辦107年度醫他字第47號、107年度保全字第107號、107年度偵字第1537號案件之被告均不包括乙○○，已清楚顯示自訴人並未於台北地檢署對乙○○提出告訴，且台北地檢署亦未將其列為犯罪被告。惟：
⒈原審判決卻以雖有上開函文，然其後經向該署調取107年度醫
他字第47號卷宗以進行確認，該案件根本非由該署秋股檢察官承辦，而係慕股檢察官始為偵辦之檢察官，認前揭函文之内容顯有違誤，而不足影響被告乙○○實為該案件被告之認定云云，自非妥當適法。
⒉且查，該108年5月23日「北檢泰秋108醫偵14字第1080043687
號，函係台北地方檢察署之公文書，發文前係經一定嚴謹該署之公文書流程，層層核稿過，豈可如此輕率地載稱函文内容係屬有誤一語帶過，且即便如原審判決所稱該署秋股檢察官非承辦股，然其於公文書上為該等登載當屬有據且經該地檢署層層核稿確認，亦即乙○○確非107年度醫他字第47號等案件之偵查被告，顯非得以其非承辦股而逕予推翻函文錯誤。
⒊尤其，原審先前既以公文發函方式詢問，嗣以因其非承辦股
之回覆而予質疑，則原審理應再發函予承辦股，何以捨此不為，逕為認定該公文書之記載錯誤，事實上，只要發函詢問原承辦股即可知，自訴人從未於地檢署對乙○○提出任何告訴，於自訴人提起本案自訴前，台北地檢署亦未簽分其為被告，原審判決未採與先前相同之方式函查地檢署，在未重新函詢承辦股之情況下，直接推翻台北地檢署之公文書記載，就此所為之認定實於法不合，更顯與卷證資料不符，明顯違誤。
㈡且查自訴人係在未向地檢署對被告乙○○提出任何告訴之情況
下，直接向原審地方法院提起自訴，乃是法律賦予之權利，再平常不過之合法權利行使，惟原審之認定除與卷證資料不符，且無異剝奪有告訴權之一方選擇告訴或自訴之程序權利，更造成有告訴權之一方因此罹於時效而無法行使告訴權之結果，確有違誤之情：
⒈按原審係以89年2月9日修正刑事訴訟法第323條第1項之理由
，其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要為由，作出本件不受理之判決云云，程序上駁回本件自訴，然查，本件自訴人提起自訴係告訴乃論之罪，而不是非告訴乃論之罪，已無原審前揭立法理由公訴優先原則之適用，就告訴乃論之罪，檢察官於告訴人未提起告訴之情況下，依不告不理原則，本不得予以偵辦，換言之，根本不會存在有檢察官開始偵查之情，即使檢察官開始偵查，亦屬違反告訴案件不告不理之原則，足見，自訴人就本件被告所涉業務過失傷害案件提起自訴，係屬合法，顯無可能有原審所認干擾檢察官偵查犯罪之情，甚明。
⒉易言之，業務過失重傷害案件係告訴乃論之罪，依不告不理
之原則，自訴人既從未向台北地方檢察署對乙○○提出告訴，何來會有利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪之可能？業務過失重傷害案件係告訴乃論之罪，依不告不理之原則，自訴人既從未向台北地方檢察署對乙○○提出告訴，檢察官又如何能依法開始偵查？均足以證明，原審判決之認定有適用法規違誤之處。
⒊況，刑事訴訟法第237條明定：「告訴乃論之罪，其告訴應自
得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月内為之」，今原審在自訴人並未向地檢署對乙○○提出告訴之情況下，僅以警察曾經訊問過乙○○即稱地檢署已經開始偵查，而認定自訴人即不能提出自訴，為不受理之判決，不僅剝奪被害人選擇告訴或自訴之權利，且若依原審判決所認，就本件被告業務過失傷害之告訴乃論案件，在告訴人未向檢方提告之情況下，亦視為已經開始偵辦，然檢方之偵辦隨時會遭被告抗辯並無告訴權人之提起，檢方違反不告不理原則而自行偵辦並不合法，將造成之後因自訴人並未於地檢署提出告訴，時效已超過六個月告訴不合法之嚴重不利結果。益證，原審判決已嚴重違反法令，對於已承受二十歲愛子遭被告不法行為導致缺氧性腦病變、終身無法言語、四肢癱瘓嚴重傷害結果之自訴人而言，情何以堪，接獲原審判決如此之認定，更是晴天霹靂，難以接受，豈能只因為警察曾經訊問過乙○○，在自訴人沒有提告，地檢署沒有將其列為被告之情況下，就使自訴人之權益蒙受如此重大之損害，誠非事理之平，於法更屬不合。㈢原審判決另以自訴狀所列之被告所犯法條欄僅記載修正前刑
法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，但依自訴狀之犯罪事實記載，亦認為被告乙○○另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌等語，亦明顯與卷證資料不符，蓋查：
⒈自訴狀内容完全沒有隻字片語提到被告乙○○另共同涉犯醫師
法第28條之密醫罪嫌，原審判決之認定實屬不當，而與卷證資料不符。則原審判決再以自訴人根本沒有提告之醫師法第28條密醫罪嫌，認此與自訴人提告之業務過失傷害為裁判上一罪，而屬同一案件，再以此認自訴人不得提出自訴，除與自訴狀記載不符，且如前所述，已嚴重剝奪自訴人單純合法提起本件業務過失傷害自訴之權益，且豈能就自訴人沒有提告的事，如此加諸自訴人認定自訴人有提告醫師法第28條規定而以此作為驳回自訴人合法提起之自訴，更屬無理。
⒉又試問自訴狀只有記載「必須由具麻醉專業醫師資格者始得
注射，被告乙○○卻交由不具該資格之護理人員張采缃為被害人徐上恩進行麻藥注射」之文字，為何就是認為被告乙○○另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌，原審先前函文通知自訴人提供之資料與詢問之事項中，從未就上開内容詢問自訴人，即揣測該句内容有指訴被告乙○○另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌，已屬牽強及不當。況，該書狀内容僅是強調仿單記載之注意事項，需由有該麻醉專業醫師資格者始得注射而已，被告不予親自注射，而交由不具該資格之護理人員張采缃，顯有過失，就此如同音波拉皮仿單明載應由具有整形外科醫師資格及美容專科醫師資格之醫師操作，但某醫師不具此資格卻予施打，難道這樣也是認定有提告醫師法第28條之密醫嗎，顯非如此，甚明。原審如此穿鑿附會認定自訴人因有提告醫師法，再以此作為醫師法較自訴人業務過失傷害罪重，因此本件自訴不合法而不為實質審理，依程序上不受理駁回，誠非公平妥適合法，甚明。
㈣又偵查中案件根本沒有乙○○為業務過失傷害罪及密醫罪之被
告，自無所稱「同一案件」之可能，本件亦無原審判決所認屬同一案件之想像競合犯之裁判上一罪關係，原審之認定確非妥當適法：
⒈原審以自訴人所主張之業務過失傷害及醫師法（註：實則自
訴人根本沒有主張，也沒有對被告乙○○提告此罪，業詳如前述），若均成立犯罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬「同一案件」，且密醫罪應為重罪，則依刑事訴訟法第323條第1項但書及類推適用同法第319條第3項但書規定，自訴人於檢察官開始進行偵查後，就同一案件中屬輕罪且為告訴乃論之業務過失致重傷害罪部分，仍不得提起自訴，認定自訴不合法而為不受理之判決等語，亦屬違悖法令。
⒉蓋同一案件，至少是要被告同一，今被告不同一，偵查中案
件根本沒有乙○○為業務過失傷害罪及密醫罪之被告，該案之被告為陳志軒醫師，自無所稱「同一案件」之可能。何況，不論是在原審刑事庭或另案偵查庭，自訴人亦未提告被告乙○○密醫罪，更無在偵查庭對其提告業務過失傷害罪，顯無原審判決所稱之檢察官開始進行偵查之情。
⒊又如前所述，由調卷資料明證，自訴人從未於偵查中對被告
乙○○提出業務過失傷害及密醫罪之告訴，且檢察官亦並未將乙○○簽分為被告，更未簽分其為醫師法之被告，台北地檢署108年5月23函覆記載107年度醫他字第47號等案件之被告均不包括乙○○並無錯誤。至於原審判決所記載警察對陳相馗製作筆錄，係因檢察官請警察協助製作在場醫護人員筆錄，確認當時事發狀況（含手術醫師陳志軒、麻醉醫師乙○○、進出手術室護理人員、撥打緊急電話給醫師及叫救護車之櫃臺人員，亦即當初之筆錄製作對象係在場人員身分而非被告身分，此有台北地方檢察署給大安分局之107年6月6日指揮書（上證3)上之記載可證。
⒋而原審判決以該警詢筆錄之内容，即係針對與自訴事實完全
相同之情節進行詢問，被告乙○○並經員警依刑事訴訟法第95條規定告知所涉罪名及訴訟上之權利，且案由欄係記載「調查臺灣臺北地方檢察署發查醫他47字案、醫事法暨業務過失重傷害等」，則檢察官顯已將被告乙○○列為被告進行調查，方交由員警詢問而製作筆錄，被告乙○○之被告地位斯時當業已形成等語，顯然與檢察官前揭指揮書上之記載僅係單純以在場人員身分請警員製作筆錄之内容不符，檢察官該指揮書上記載完全沒有要將所有在場人列為被告進行調查之意，至於警員套用相同之格式製作筆錄，顯然不能逾越檢察官指揮書交辦之内容，因此，原審判決之認定誠有置承辦檢察官之指揮書不論，且與該指揮書矛盾之情。尤其，當日在場人尚有鄭淑伃、黃宥屏等人接受警員製作筆錄，當無可能因此均無條件將其等視同為被告，且真若如原審判決所認，豈非將來台北地檢署均一一對該等人作成不起訴或起訴之認定，益證，原審判決以此為據認定地檢署已經開始偵查，自訴人不能提起自訴，竟連告訴乃論之業務過失傷害案件於自訴人未提告之情況下，只因警察以在場人之身分詢問過乙○○，自訴人就無法提出自訴之認定，確非妥當適法。
⒌又原審判決另以偵查中傳訊證人邱依涵到庭時，曾詢問證人
與被告陳相媳有無親屬僱傭關係，依此認陳相媳為該偵查中之被告云云，然由當日並未記載詢問證人與被告陳志軒有無親屬或僱傭關係，可知，該筆錄記載係明顯之誤載，否則，何以沒有記載詢問證人與該案中確定經提告並經分案列為被告之陳志軒有無親屬或僱傭關係，原審以此明顯誤載之内容，即謂乙○○為該案被告，自屬不當。尤其，原審就連地檢署對外正式函覆之内容，均認定該公文書記載錯誤，則，就僅是地檢署内部之筆錄文書何以就不會也發生錯誤之情，足見，原審判決就屬性類同之地檢署文書為不同之採認標準，已係失衡，況，就此疑義，本應予以釐清再作認定，原審卻未向承辦股函詢釐清，逕為認定，且是作成重大不利益於自訴人之程序裁決，實嫌速斷。
㈤且退萬步言，縱設若如原審判決所認自訴狀記載「必須由具
麻醉專業醫師資格者始得注射，被告乙○○卻交由不具該資格之護理人員張采缃為被害人徐上恩進行麻藥注射」之文字，係認為被告乙○○另共同涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌云云，然由最高法院94年度台上字第1783號刑事判決理由明揭（上證4)。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審原因」，足證，縱設若依原審所認自訴人於自訴狀中，曾提及被告涉有密醫罪責（註：事實上自訴人根本連密醫罪都沒有提到），依前揭最高法院判決要旨，因該密醫罪部分，非自訴人擇為訴訟客體之社會事實關係，難認本件自訴人自訴被告業務過失傷害案件與該密醫罪之犯罪事實同一，醫師法第28條規定顯然不在本件自訴審理之範圍，不受既判力之拘東，自無刑事訴訟法第319條但書「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限」之適用，本件自訴人就告訴乃論之業務過失傷害罪責對被告提起本件自訴，於法並無不合，原審為不受理之判決，顯有違誤不當。
四、按同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限，刑事訴訟法第323 條第1 項定有明文。考其立法意旨乃係為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第
1 項檢察官依第228 條規定開始偵查者，限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾，然告訴乃論之罪，本質上其追訴與否特重當事人之意思表示，因此，告訴乃論之罪之被害人，若再擇自訴程序，追究被告犯行，其追訴之意思應受尊重，雖同一案件已經檢察官開始偵查，仍例外地許其提起自訴，故而設有但書規定，又刑事訴訟法第323 條第1項所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，如犯罪事實同一，被告不同一，或被告同一，而犯罪事實不同一，均非同一案件（最高法院101 年度台上字第1975號判決意旨參照），而該條項所謂「開始偵查」，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228 條第2項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉，開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂「偵字案」或「他字案」而有異，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分，甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態（最高法院100年度台上字第3654號判決意旨參照）。次按第二審認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審，刑事訴訟法第369 條第1 項定有明文。此項規定係因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上判決，並未就該案件為實體上之審判，故第二審若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審更為審判，以維護當事人之審級利益（最高法院103 年度台上字第1112號判決意旨參照）。
五、經查：㈠按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事
訴訟法第303條第3款定有明文，又按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第232條、233條第1項亦有明訂。而被害人徐上恩於案發時係未成年，其於107年5月15日因本件過失傷害案，造成其缺氧性腦病變迄今昏迷不醒之重傷害結果，是被害人目前仍處於昏迷狀態，屬無從行使告訴權之人，堪以認定。依此，自訴人甲○○為被害人父親，有被害人徐尚恩（SEAN ROBERT HSU）之中華民國護照及戶口名簿在卷可參（見原審卷一第105頁至第109頁），其自得以法定代理人之身分獨立提出告訴。
㈡次按所謂告訴，係指犯罪之被害人或其他有告訴權之人對於
偵查機關申告犯罪事實以求訴追之意思表示（最高法院71年度臺非字第53號、78年度臺上字第3554號判決意旨參照）。
查於107年度醫他字第47號案件中，被害人之父甲○○以法定代理人之身分，依刑事訴訟法第233 條第1 項規定獨立告訴，並於107年5月30日提出告訴暨補充告訴理由狀時，明確表示被告為陳志軒、郭采霓、邱品齊及「在場不具麻醉師醫師資格之不明人員」。而被告乙○○於偵查中陳稱：「我於早上9點左右抵達診所，就開始準備麻醉相關藥品及器材（氧氣等），我於診所遇到病人及家屬，有打招呼並告知麻醉方式，但病人被叫去做手術諮詢，我有評估病人狀況及觀看其檢查報告，並下醫囑、麻醉藥品及方式。惟因身體不適，約在9時40分左右，我去上廁所，並交代麻醉護士，我的評估報告及醫囑，我並在相關文件上簽名，約9時40分左右離開診所。9時45分左右，麻醉護士致電告訴我，手術要開始了。
我便囑咐其可以先開始。10時10分左右，麻醉護士致電給我，說病人有變化。我就馬上走回手術室（約10時15分）後，見病人剛急救回來（原審不公開卷第63頁），被告乙○○自承其未於手術進行中在場並為被害人徐上恩實施麻醉。證人鄭淑伃於偵查中證稱：「麻醉醫師乙○○有帶一位女性助理（我不確定是否為麻醉醫師），麻醉醫師乙○○有向女性助理交代事項後，他就離開了。徐上恩進入手術室時，由我們護理師協助更換其穿著手術服，徐上恩上手術床後，由該名助理詢問徐上恩相關手術評估，再由該助理施打麻醉藥並戴上氧氣鼻導管，由我幫徐上恩消毒手術部位。此時等徐上恩麻醉完成後，請陳志軒醫師進手術室，並告知準備程序均完成。」（原審不公開卷第51頁），可證為被害人徐上恩施打麻醉者並非被告乙○○。又依證人張采緗於偵查中陳稱：「誘導前，我有先致電乙○○醫師告知可以開始誘導。他說可以後。我開始給予麻醉藥物（Atropine 0.5 mg ,Fentanyl〈緩慢注射〉0.05mg,Propofol〈標靶注射〉4 microgram/hr）」（見原審不公開卷第45頁），可知證人張采緗即為證人鄭淑伃於警詢時所提及之為被害人徐上恩實施麻醉之乙○○女性助手，且證人張采緗亦自承係其為被害人徐尚恩進行手術麻醉。復查麻醉藥物Propofol之仿單，仿單上記載「Propofol應由受過麻醉訓練醫師給予」、「Propofol不應由執行診斷或外科手術者投予」「可能會導致致命的呼吸併發症」，是被告乙○○明知被害人徐上恩手術中，係交由護理人員張采缃為被害人徐上恩進行麻藥注射，而被告乙○○遲於被害人徐上恩經心肺復甦術急救完畢回復心跳後，始進入手術室，是在場執行麻醉之人為執行乙○○醫師醫囑之麻醉護理師即證人張采緗，而非被告乙○○。此外，被告乙○○確實為取得麻醉專科醫師證之醫師，並非不具麻醉醫師資格之人，有臺灣臺北地方檢察署公務電話紀錄在卷可稽，故自訴人於107年度醫他字第47號案件中，所提訴告訴之被告「在場不具麻醉師醫師資格之不明人員」，即麻醉護理師即證人張采緗，而非被告乙○○。並且自訴人歷次於刑事告訴狀、聲請狀、調閱通聯紀錄狀、聲請保全證據補充理由狀中均未對被告乙○○提出告訴（見原審不公開卷第2頁、第114頁、第115頁、第117頁、第118頁），益徵本件自訴人為被害人徐尚恩所提之獨立告訴中，並不包含本件被告乙○○，原判決未慮及此，逕以自訴人對於同一業務過失致重傷害罪之犯罪事實，以不得再行提起自訴為由，諭知自訴不受理，尚有未洽。
㈢又依自訴人於107年度醫他字第47號提出之告訴暨補充告訴理
由狀中，其告訴之犯罪事實為前案被告陳志軒、郭采霓與「在場不具麻醉醫師資格之不明人員」共同涉犯醫師法第28條密醫罪，前案所指其一被告「在場不具麻醉醫師資格之不明人員」，即為麻醉護理師即證人張采緗，已如前述，從而，自訴人於偵查中案件之告訴範圍並不包括被告乙○○涉犯醫師法第28條之密醫罪嫌部分，況本件自訴事實，與臺灣臺北地檢署107年度醫他字第47號前案檢察官實施偵查之犯罪事實不相同，難謂係同一案件，且被告乙○○部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官改分醫偵字，並於109年10月30日以108年度醫偵字第14號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可憑（本院卷第109頁至第114頁），要無原審判決理由所指之裁判上一罪關係，而不得提起自訴。
㈣又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效
力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即所謂告訴不可分原則。惟刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用；亦即其適用之前提，以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限（最高法院71年度台上字第948 號判決意旨參照）。是過失犯罪，並無告訴不可分原則之適用，是被告乙○○所犯者既為修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪，依其性質並無故意犯可言，自無前開告訴不可分原則之適用。據此，自訴人自無不得就犯罪事實提起自訴之情事。原審以同一案件業經檢察官開始偵查為由，而認自訴人不得再行提起自訴，於法自有未合。
六、綜上所述，原審對於上情未予審究，遽以本件自訴人不得於檢察官開始進行偵查後，就同一案件中屬輕罪且為告訴乃論之業務過失致重傷罪部分提起自訴，認自訴人提出之自訴不合法，而為自訴不受理之判決，容有未合。自訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。且為顧及審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原法院詳查後，另為妥適之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 簡偉閔中 華 民 國 110 年 1 月 29 日