臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1135號上 訴 人即 被 告 董雋廷選任辯護人 連世昌律師
賴錫卿律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第1130號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵續字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，各判處有期徒刑1年、5月，並就有期徒刑5月部分，諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，並沒收追徵未扣案之犯罪所得，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依告訴人乙○○主張之事實，似乎就本件借名登記未給予李佳媛、李歆婕任何代價，未合乎常情，且李佳媛、李歆婕就系爭房地均為首次購屋，甲○○代書稱有優惠房貸，故被告陳稱與告訴人間有信用保證金170萬元、家倍保壽險保險費1萬1630元及2年內每月補貼6千元之約定等情，確有其事；且李佳媛、李歆婕於借名期間多次收到銀行催繳通知，隨後向被告告知，請被告處理，之後李歆婕於105年間至中國信託商業銀行辦理信用卡，因房貸多次遲繳，導致信用評分不過，無法申辦，是依被告與告訴人間之約定，被告無庸退還信用保證金170萬元；被告知悉貸款金額為789萬元後有打電話告知告訴人，並非僅告知617萬元，至被告溢領貸款利息共約9萬餘元，金額非鉅，此為李佳媛、李歆婕首次購屋貸款優惠補貼之金額，被告並無詐欺、侵占犯行等語。經查：
㈠證據能力部分：
辯護人主張證人戊○○之證述係聽聞自告訴人乙○○，屬傳聞證據，無證據能力云云（本院卷第68、220頁）。然證人戊○○於偵查中之證詞係以證人身分具結後就其親自見聞之事項作證，辯護人復未說明有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。其餘供述證據則未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力；非供述證據部分，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，故認均有證據能力。
㈡被告雖辯稱：伊有告知告訴人貸款金額為789萬元，非告知61
7萬元云云。然告訴人於偵查證稱：被告係告知貸款金額為617萬元，並用617萬元跟其結算等語（見偵卷第93頁、偵續卷第286-288頁），並提出其與被告對話之光碟及譯文為證。觀之對話譯文內容，告訴人質問被告貸款金額不對，被告回稱「要問我姪女，都是她去跟代書用的」、「詳細貸多少我也不知道」、「我真的不知道」等語，當被告問貸款金額是多少，告訴人回稱「798，她跟你說600」時，被告並說「對阿，她是跟我講6百多啦」等語，之後被告並一直強調不知道貸款金額，要再問姪女等情，有對話譯文在卷可參（見原審卷第95頁）。又證人丙○○於偵查中亦證稱：我與被告是很好的朋友，我家是做賓士車代理，被告想買賓士車，問我有無比較便宜的，我說要全額付款，他說他差30萬元，去跟告訴人借30萬元，但借不到錢，所以在104或105年間，打電話跟我抱怨說他有幫告訴人現在住的永和房子辦貸款600多萬元，但跟告訴人借款30萬元，告訴人卻不借他等語（見偵續卷第433-434頁）。足證被告所辯有告知告訴人貸款金額為789萬元云云，並非事實。
㈢被告雖辯稱就借名登記乙事，與告訴人間有信用保證金170萬
元、家倍保壽險保險費1萬1630元及2年內每月補貼6千元之約定，並因告訴人多次遲延繳納房貸，致李歆婕於105年辦理信用卡時，信用評分不過，無法申辦，被告依約毋庸退還信用保證金170萬元云云。然：
⒈告訴人於偵查及本院證稱：當初被告告知貸款金額是617萬元
，扣除清償前國泰世華銀行之貸款、增值稅、被告幫其代墊之購車頭款及代書費用後，將餘款340萬餘元匯至梁金珠帳戶內，被告當時都是口頭說明，沒列出書面文件，但實際上貸款金額是789萬元，有價差172萬元，並無保證金之約定等語（見偵卷第93-94頁、本院卷第229頁），告訴代理人陳靖怡於偵查中陳稱：被告每月係告知不正確之房貸繳款金額，以向告訴人每月詐取利息等語，足證告訴人否認與被告間有信用保證金170萬元、家倍保壽險保險費1萬1630元及每月補貼6千元之約定。惟依臺灣銀行東桃園分行106年12月11日東桃園營密字第10650008111號函覆本案貸款資料（見偵卷第77-90頁），可知本案房貸確實有支付家倍保壽險費11630元（見偵卷第85頁），是告訴人係因被告未交付各項支付明細而不知道因辦理房貸有支付上開保險費用，惟依被告於原審陳報之結算明細（見原審卷第187頁），此已在被告與告訴人結算之項目內。
⒉被告就其主張與告訴人間有約定信用保證金170萬元、每月補
貼6千元，及李歆婕因告訴人遲繳房貸致信用受損，毋庸返還信用保證金，且溢領貸款利息是首次購屋貸款優惠之補貼等節，並無提出任何證據證明，其空言主張，已難採信。況若告訴人與被告有信用保證金170萬元之約定，被告焉需隱瞞告訴人實際貸款金額為789萬元，而僅告知貸款金額為617萬元。又被告對告訴人有於起訴書附表所示日期，按被告告知金額，將款項匯入李歆婕之臺灣銀行帳戶以繳納房貸乙節，並不爭執（見本院卷第73頁）。復觀之臺灣銀行東桃園分行106年12月11日東桃園營密字第10650008111號函覆本案貸款相關資料（見偵卷第77-90頁），可知銀行確實均按月扣款，並未另外收取違約金，足見告訴人均有按月繳納房貸，並無違約情事。是被告空言主張有約定信用保證金，並因告訴人遲繳房貸而不需返還信用保證金給告訴人云云，自無可採。另證人李歆婕、李佳媛於偵查中均證稱：因我媽媽說舅舅即被告要買房子，貸款辦不過，所以請我們幫忙，借我們名字辦理，我們只是人頭，辦理房貸之臺灣銀行帳戶存摺不在我們身上，是被告在使用等語（見偵卷第69頁、偵續卷第185-186頁），可見借名登記之人頭李歆婕、李佳媛根本不知道是告訴人要借名登記，自不可能要求告訴人每月補貼6千元或補貼首次購屋貸款優惠之差額。且被告於106年11月22日在偵查中就每月向告訴人索取金額超過應繳納給銀行之貸款金額乙節，係辯稱：因後來利息有降息，沒通知我們，所以我們不知道等語（見偵卷第69頁），其於106年12月20日檢察官訊問可否將溢領之利息歸還告訴人時則供稱：這部分卡到後面的部分，其沒辦法馬上還給告訴人等語（見偵卷第93頁），由被告隻字未提及有與告訴人約定每月補貼6千元及補貼首次購屋貸款優惠之差額，可見被告辯稱有補貼之約定，亦非事實。再參以被告每月告知告訴人應繳納之房貸金額與銀行實際扣款之金額，大多相差4千餘元、5千餘元，僅一筆6025元，最後一筆則相差27178元（詳細相差金額如起訴書附表「溢收金額」欄所載），若被告與告訴人間真有上開補貼之約定，則每月相差金額應均逾6千元，而非相差4、5千餘元不等，亦不可能相差到27178元。凡此均足證被告所辯，係卸責推諉之詞，不足採信。
⒊辯護人雖辯稱：依證人甲○○證詞可知當時永和房子市價約110
0萬元至1200萬元之間，一般房貸可貸到7成，即770至870萬元之間，故告訴人應該知道系爭房屋可貸到770至870萬元，若被告僅告知告訴人貸款金額為617萬元，非789萬元，落差太大，告訴人可向代書確認，可見確實有170萬元信用保證金之約定，故告訴人因此未向代書確認貸款金額云云。然證人甲○○於本院係證稱：當初告訴人與被告至伊代書事務所談借名登記及房貸事宜，伊不記得有無跟他們說該房子市價，伊對那邊不熟悉，伊是說一般是估價的7成，且貸款人的條件也會有影響，被告說他認為市價有1100至1200萬元，伊為順利辦理過戶，有跟梁金珠簽私契，但不記得私契上所記載價金金額，貸款下來，伊有告知被告金額，請被告跟告訴人說，伊沒與告訴人聯繫，告訴人也從未打電話給伊等語（見本院卷第213-218頁）。足證系爭房屋市價為1100至1200萬元係被告個人主觀認知，並未獲得代書甲○○之認可，且甲○○僅告知貸款金額一般為估價之7成，並受貸款人條件之影響，告訴人自無從由甲○○上開說明，可明確知悉系爭房子能貸到770至870萬元，並因此於被告告知貸款金額為617萬元時，產生懷疑。是辯護人上開所辯，亦無可取。
㈣另辯護人辯稱：告訴人已提起民事訴訟，經一審法院判決返
還系爭房屋及給付告訴人172萬元，原審沒收被告犯罪所得170餘萬元，造成被告雙重法律上之風險，應撤銷原判決諭知沒收犯罪所得云云。惟按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。被告迄今既然尚未返還本案侵占及詐欺之款項予告訴人，則原審依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收及追徵未扣案之犯罪所得，並無違誤。辯護人此部分所辯，於法無據，要無可採。被告若因民事判決敗訴確定，而遭強制執行或於強制執行前，已主動就本案犯罪所得返還告訴人，自可於本案確定後，在執行檢察官執行時，檢具相關資料向檢察官陳報說明，附此敘明。
㈤至辯護人聲請傳喚證人葉怡德、簡志遠，欲證明被告於105年
間因告訴人需要投資而向朋友借貸供告訴人運用云云，然此與被告本案犯行顯然無關，且上開證人於偵查中亦證稱不知上情，故認無傳喚之必要，併予敘明。
三、綜上所述，被告提起本件上訴，空言否認，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方法院刑事判決
108年度易字第1130號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○
選任辯護人 連世昌律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第
241 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯背信罪，處有期徒刑壹年；又犯詐欺罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣壹佰柒拾貳萬元、壹拾壹萬陸仟玖佰參拾捌元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國103 年間結識乙○○；緣乙○○之母黃玉玲先前將購買之新北市○○區○○路00巷0 弄0 號3 樓建物暨所坐落之新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭房地），借名登記於乙○○舅母梁金珠名下；嗣黃玉玲於103 年2月15日死亡後，梁金珠不願繼續擔任登記名義人，而乙○○又有資金需求，欲以系爭房地抵押貸款，卻因與其妻戊○○均積欠債務，恐遭追索，亦不願將系爭房地移轉登記於其等名下；甲○○得知上情後，即表示可協助處理借名登記及貸款一事。乙○○遂與戊○○、甲○○於104 年7 月間某日，至代書甲○○辦公室，表示欲將系爭房地借名登記於甲○○提供之人頭名下並辦理貸款，核貸金額清償舊有貸款、相關費用後，餘額則匯款予梁金珠等情，而委託甲○○代為辦理。其後，甲○○乃以甲○○所提供之李歆婕、李佳媛名義向臺灣銀行東桃園分行申請貸款，經該行核貸後，由李歆婕、李佳媛為甲○○前往對保，並簽立放款借據擔任名義借款人，李歆婕並將為貸款開立之臺灣銀行東桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱李歆婕臺銀帳戶），包括存簿、印鑑、提款卡等物交予甲○○使用處分；再由甲○○於10
4 年8 月10日，至新北市樹林地政事務所，辦理系爭房地移轉登記至甲○○指定之李歆婕、李佳媛名下，及設定貸款抵押權事宜，經地政事務所於同年月12日完成登記，臺灣銀行東桃園分行並於同年月14日匯款新台幣（下同）550 萬元（青年安心成家貸款）、289 萬元（非青年安心成家貸款），合計789萬元至李歆婕臺銀帳戶中。
二、甲○○受乙○○委任處理借名登記及貸款事務，明知臺灣銀行東桃園分行所核貸及撥款金額係789 萬元，詎其意圖為自己不法之利益，於撥款後之104 年8 月間，在不詳地點，向乙○○佯稱其以李歆婕、李佳媛名義僅貸得617 萬元，而以該金額與乙○○結算後，於104 年8 月19日將餘額340 萬9千元匯至華南銀行楊梅分行梁金珠帳戶中，而為違背其任務之行為，致乙○○實質所有之系爭房地上，多負擔172 萬元之抵押債務，而受有損害。
三、甲○○復另行起意，基於意圖為自己不法所有之犯意，明知乙○○自104 年9 月14日起之每月14日，僅須繳付臺灣銀行東桃園分行如附表「617 萬貸款應付利息」欄所示之金額，卻於
104 年9 月14日至105 年7 月14日每月繳款日期前後，在不詳地點，接續佯稱應繳交如附表「被告告知金額」欄所示者為詐術，致乙○○陷於錯誤，而於附表所示日期，接續匯款如附表「被告告知金額」欄所示金額至李歆婕臺銀帳戶，甲○○因而詐得如附表「詐欺金額」所示金額，共計11萬6938元。
四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告及其辯護人雖爭執證人丙○○偵查中結證之證據能力，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，堪認其信用性已獲保障；又被告及辯護人復未提出任何證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第15
9 條之1 第2 項規定，其於偵查中所為之言詞陳述，即屬有證據能力，並得採為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，除前述丙○○偵查中之結證外，其餘以下所引屬於審判外陳述之傳聞證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、訊據被告固不否認有受告訴人乙○○委任代為處理系爭房地借名登記及貸款事務之事實；惟矢口否認有何背信、詐欺犯行，辯稱：受任之初雙方即談妥，貸款核撥後乙○○應支付我17
2 萬元，其中170 萬元為保證金與人頭費，2 萬元為保險費，另外每月再支付6 千元當作貸款補貼云云。經查：
㈠本案犯罪事實，業據告訴人乙○○指訴綦詳，核與證人即乙○○
之妻戊○○於偵查、本院交互詰問時所證、證人即被告與乙○○共同友人丙○○、代書甲○○、系爭房地登記名義人李歆婕、李佳媛、臺灣銀行東桃園分行行員詹育盈於偵查中所證相符，並有土地登記申請書、新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、新北市政府稅捐稽徵處中和分處104 年契稅繳款書、乙○○、范心怡中國信託銀行存摺封面及內頁、范心怡渣打銀行存摺封面及內頁、許竹君永豐銀行存摺封面及內頁、購屋貸款帳戶交易明細、存摺存款歷史明細查詢、永和戶政事務所告訴人印鑑證明影本、臺灣銀行東桃園分行107 年9 月3日東桃園營密字第10750005291 號、107 年10月5 日東桃園營密字第10750006031 號函各1 份、放款借據影本、放款歷史明細、批次查詢、台灣銀行匯款申請書回條聯、土地、建物登記公務用謄本、新北市政府稅捐稽徵處中和分處104 年7 月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、臺灣銀行無摺存入憑條影本各2 份、被告傳送之繳款LINE訊息截圖在卷可稽（見106 年度偵字第32432 號卷《下稱偵㈠卷》第20至27、41、46至56、78至88、95頁反面、107 年度偵續字第241 號卷《下稱偵㈡卷》第77至82、111 、179 、247 至255 、319 、321 、417 頁），堪信為真實。
㈡被告與告訴人乙○○係以617 萬元結算，而貸款與結算差額即1
72 萬元部分，被告並未交付予乙○○等情，業如前述，並為被告所不爭，堪信為真實。至於被告雖辯稱上述172 萬元為乙○○所知情，並同意用以支付保險及作為信用保證金云云；然被告復稱此僅屬於口頭約定，無法提出相關證據云云，已難信為真實；又乙○○亦否認上情，並結證稱：104年8 月某日，被告撥打電話告訴我說，系爭房地貸款金額是617 萬元等語（見偵㈡卷第287 頁），核與證人即被告與乙○○共同友人丙○○於偵查中結證稱：我那時跟被告是很好的朋友，被告有打電話跟我抱怨說，都幫乙○○貸款了600多萬元那麼多錢了，只是跟乙○○借30萬元，他卻不借。起因是被告想買賓士車，而我家是做賓士車代理的，所以就問說有沒有比較便宜，我回說必須全額付款，被告表示還差30萬元，所以去跟乙○○借，才會打電話跟我抱怨等語相符（見偵㈡卷第433 頁），堪信為真實。況關於信用保證金之金額，依被告於106 年11月22日、108 年2 月12日偵查所供係172 萬元云云（見偵㈠卷第69頁、偵㈡卷第237 、238 頁），然依被告於107 年1月15日、108 年5 月30日偵查所供卻為170 萬元云云（見偵㈠卷第99頁、偵㈡卷第401 頁）；另關於信用保證金之返還條件，被告於107 年1 月15日偵查時供稱：須全數清償系爭房地貸款且未造成李歆婕、李佳媛信用不良云云（見偵㈠卷第99頁及反面），於108 年2 月12日偵查時則供稱：須將系爭房地貸款及欠我的500 萬全數清償云云（偵㈡卷第237 、238
頁），另於108 年5 月30日偵查時供稱：須全數清償系爭房地貸款且未曾遲繳云云（見偵㈡卷第401 頁），供詞均反覆不一，顯非屬實。且於審理時及本院107 年度重訴字第47
6 號民事事件107 年9 月13日言詞辯論時所辯：貸款與結算差額其中2 萬元部分為保險云云；查系爭房地之保險金為22
950 元，此有臺灣銀行無摺存入憑條影本2 份在卷可佐（見偵㈡卷第417 頁），實與被告所辯不一致，亦即依其所辯，被告須自行出資負擔2950元之差額，亦即由無償受任之被告出錢出力幫忙完成移轉登記，衡情實屬難以想像，益徵被告所辯並非屬實。
㈢李歆婕臺銀帳戶自申辦後即全權交由被告使用處分，而附表
所示每期系爭房地貸款利息之繳交，均由銀行通知被告後，被告再告知告訴人乙○○應繳交如附表「被告告知金額」欄所示金額，然此金額均與銀行告知者，即「全部貸款應付利息」欄所示者不同等情，業如前述，並為被告所不爭，堪信為真實。至於被告雖辯稱：因為李歆婕、李佳媛首次購屋貸款之優惠被乙○○用掉了，所以乙○○同意每月補貼我6 千元云云，然為乙○○所否認，被告復稱僅有口頭約定且錄音檔已經滅失云云（見偵㈠卷第98頁反面），而無證據可佐；且與被告於偵查之初辯稱係因其未收到銀行降息通知，始產生告知金額與實際應繳金額之落差云云（見偵㈠卷第69頁）迥異，已難信為真實；況「青年安心成家購屋優惠貸款屬財政部提供之優惠方案，於財政部公布實施期間，只要符合其條件之借款人（借款人年齡在20歲以上，且經向財政部財稅資料中心查詢借款人、配偶及未成年子女均無自用住宅者）皆可適用，一人一生使用此優惠方案並無次數限制」等情，業經臺灣銀行東桃園分行以東桃園營密字第10750005291 號函回覆在案（見偵㈡卷第77頁），足見事實上並無被告所辯關於「首次購屋貸款之優惠被乙○○用掉了」之情事，則何有約定補償之必要？且被告告知乙○○應繳金額，與銀行實際告知者，每期分別存有4500元、4711元、4792元、4978元、5245元、5330元、5475元、5676元、5826元、6025元、27178 元之差距，而與乙○○實際上應負擔者（即以貸款總額617 萬元計算），則分別存有8041元、8237元、8333元、8408元、8675元、8760元、8783元、8984元、9134元、9215元、30368 元之差距，凡此均與被告所辯之每期6 千元不一致，足見被告此部分所辯僅屬臨訟卸責之詞，要與事實不符，而無從採信。
㈣綜上所述，被告所辯均與事實不符，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行皆堪認定。
三、核被告所為，分別係犯刑法第342 條第1 項之背信罪、同法第339 條第1 項之詐欺罪。按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675 號刑事判例意旨參照）；查被告係李歆婕臺銀帳戶金錢之實際所有人及有權處分者，業如前述，被告僅係基於與告訴人乙○○間之委任關係，而負有將貸款匯與乙○○之義務，則其未履行部分義務，顯與變易持有為所有之意思有異，其持有該部分款項，亦非持有他人所有之物，是檢察官認被告未將貸款差額172 萬元部分告知並交付乙○○，所為係犯同法第335 條第1 項之罪，容有誤會，然與起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。被告自104 年9 月14日起至105 年7 月14日之每月14日前後，先後通知乙○○，佯稱應繳交如附表「被告告知金額」欄所示者之行為，係本於單一決意下所為，在時間差距上尚稱密切，應視為數個舉動之接續執行，以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、爰審酌被告本應忠實履行其受任人之義務，詎其視誠信如無物，亦不知尊重他人財產權益，為圖自己不法之利益，違背告訴人乙○○之付託，使其多負擔172 萬元之抵押債務，而受有損害；又為圖不法所有，利用乙○○之信任而欺瞞之，使其不但負擔未收受之172 萬元貸款部分之利息，更無中生有謊報超出全部貸款應負擔利息之金額，惡性非輕；兼衡其尚未與乙○○達成和解並賠償其損失，及被告之素行、智識程度、犯後態度、生活情形、經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯詐欺部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文；是關於本案沒收部分，自逕依現行規定，而毋庸為新舊法比較適用。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，有特別規定者，依其規定；第
1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項、第4 項分別定有明文。查被告使告訴人所有系爭房地多負擔172 萬元之抵押債務，業如前述，則被告即因此受有172 萬元之財產上不法利益；又依乙○○實際上取得之貸款617 萬應負擔之每期利息，應分別為500 萬元部分依青年安心成家貸款、117萬元部分依非青年安心成家貸款所定利率計息，則依卷附放款歷史明細2 份（見偵㈡卷第79至82頁）所示利率計算後，乙○○實際應繳交之各期利息即如附表「617 萬貸款應付利息」欄所示，總計為116938元，此等未扣案之金額依首揭說明，均屬於被告本案犯罪所得，自應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依法追徵其價額。
六、檢察官雖認被告佯稱願就系爭房地設定500 萬元之抵押權予告訴人乙○○，使乙○○陷於錯誤，而同意將系爭房地移轉登記至被告指定之李歆婕、李佳媛名下，因認被告此部分另涉有詐欺罪嫌云云。按詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害（最高法院19年上字第1699號判例意旨參照）。次按所謂「借名登記」是當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用及處分。他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、第990 號民事判決意旨參照）。查被告與乙○○間係借名登記之委任契約關係，即由乙○○委任被告代為處理，而將系爭房地登記於被告指定之人名下，業如前述，則乙○○實際上仍為系爭房地之所有權人，並無因陷於錯誤而有處分其財產之行為，自與詐欺之犯行有別。是檢察官認被告另涉有詐欺犯嫌，尚有未洽，惟其認此部分之犯行與前揭之被告詐欺犯行間，有一罪關係，爰不另為無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王江濱偵查起訴，由檢察官黃國宸到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 王綽光
法 官 王榆富法 官 洪珮婷上列正本證明與原本無異。
附表：
編號 日 期 全部貸款應付利息 617 萬貸款應付利息 被告告知金額 詐欺金額 1 104 年9 月14日 13116 元 9575元 （7167+2408 ） 17616 元 8041元 2 104 年10月13日 12980 元 9439元 （7031+2408 ） 17676 元 8237元 3 104 年11月18日 12824 元 9283元 （6875+2408 ） 17616 元 8333元 4 104 年12月14日 12638 元 9208元 （6875+2333 ） 17616 元 8408元 5 105 年1 月18日 12431 元 9001元 （6668+2333 ） 17676 元 8675元 6 105 年2 月16日 12346 元 8916元 （6583+2333 ） 17676 元 8760元 7 105 年3 月14日 12141 元 8833元 （6583+2250 ） 17616 元 8783元 8 105 年4 月13日 12000 元 8692元 （6442+2250 ） 17676 元 8984元 9 105 年5 月15日 11850 元 8542元 （6292+2250 ） 17676 元 9134元 10 105 年6 月12日 11651 元 8461元 （6292+2169 ） 17676 元 9215元 11 105 年7 月13日及18日 11573 元 8383元 （6214+2169 ） 38751 元 30368元