臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第129號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 柯堉騰（原名柯權恒）上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2124號，中華民國108年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
柯堉騰意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柯堉騰係永芯工藝社之負責人，明知任何人不得媒介外國人非法為他人工作，竟意圖營利，於附表所示時間，仲介如附表所示編號1至13號之逃逸外籍勞工及編號14至16號之逾期居留外國人，前往恒揚國際電子股份有限公司（下稱恒揚公司）從事電子產品包裝工作，並從中抽取仲介費。嗣經桃園市政府勞動局會同內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊至恒揚公司位於桃園市○○區○○路00號2樓之廠區查獲。
二、案經桃園市政府函請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官及被告柯堉騰於本院審理程序時均陳稱：沒有意見（見本院卷第48至50頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠上開事實，業據被告於偵訊及原審中供稱：伊早期幫恒揚公
司做加工，後來恒揚公司的人要伊幫忙找人做電子類加工，伊遂介紹外籍配偶「美玲」（真實姓名、年籍不詳）及一些外籍配偶去做工；永芯工藝社是伊的，恒揚公司將工人的薪水轉帳給伊，伊再交給美林；伊認罪等語（見他字卷第116至117頁、原審審易字第521號卷第81至84頁、原審卷第27至28頁），並有證人ASTIKA YURIANI、RIYATI KASAH、ROSDI-ANTI、NINING NUR FARIDAH、RISNAWATI、SARWINI、NITAARUNA WAHYUNI、TRIA RAHMAWATI、NURKHASANAH、PUJI LES-TARI、SUPRIHATIN、DESI ANGGUN REVTIANA、SUBRAMANINAVEEN、LE MINH THU、KANDASAMY SAKTHIVEL、PALANIVELMANIKANDAN於警詢中陳述明確（見他字卷第23至57頁），並有恒揚公司103年4至6月、9至12月、104 年1、2月份之資產費用表、存摺內頁明細、考勤表及永芯工藝社之發票、產品報價明細單在卷可稽（見他字卷第62至86頁），是被告自白與事實相符，應可採信。
㈡證人即恒揚公司倉儲暨物流管理部經理蔡耀德雖於警詢及偵
查中證述：恒揚公司將3C包裝工程外包由永芯工藝社承攬，該工藝社派遣如附表所示之外籍人士到恒揚公司廠房工作，恒揚公司會將費用匯至該工藝社之帳戶，本件查獲之外籍勞工是被告聘僱至恒揚公司工作之派遣人員，伊每月會依勞工考勤表之出勤時數與被告對帳等語（見他字卷第21至22頁、第122頁），然查：
⒈證人RIYATI KASAH於警詢中證述：伊透過朋友安妮打電話給
被告安排伊去工作，伊的雇主應該是恒揚公司，伊在公司做手機電路焊接工作，時薪新臺幣（下同）100元，加班費時薪120元，加班費由恒揚公司組長每星期直接給伊，其他每月薪資由仲介被告給安妮再轉給伊等語（見他字卷第24至25頁）；證人ROSDIANTI於警詢中證述：伊透過朋友介紹認識被告，被告安排伊到恒揚公司工作，伊由恒揚公司雇用，伊領薪水都是透過朋友向被告領取，伊的工資是時薪100元，但加班費則是公司直接發給伊等語（見他字卷第26至27頁）；證人NINING NUR FARIDAH於警詢中證述：伊透過友人介紹被告安排伊到恒揚公司工作，雇主應該是恒揚公司，時薪100元，工資係透過友人向被告領取，加班費則由公司直接發給伊等語（見他字卷第28至29頁）；證人RISNAWATI於警詢中證述：伊友人介紹伊到恒揚公司上班，雇主是恒揚公司等語（見他字卷第30至31頁）；證人NITA ARUNA WAHYUNI於警詢中證稱：伊朋友帶伊到恒揚公司工作，在公司作手機包裝及組裝等語（見他字卷第36頁）；證人TRIA RAHMAWATI於警詢中證稱：伊朋友帶伊到恒揚公司向課長應徵工作，伊在公司是作手機包裝及組裝等語（見他字卷第38頁）；證人NURKHASANAH於警詢中證述：伊朋友認識被告，被告介紹伊到恒揚公司上班，時薪100元，雇主是恒揚公司，薪資是由友人向被告領取後再給伊等語（見他字卷第40至41頁）；證人PU
JI LESTARI於警詢中證述：伊朋友美玲認識被告，後來被告介紹伊到恒揚公司上班，時薪100元，雇主是恒揚公司，薪資由美玲向被告領取後再給伊等語（見他字卷第43至44頁）；證人SUBRAMANI NAVEEN於警詢中證述：伊朋友認識被告，被告介紹伊到恒揚公司上班，月薪1萬4千元，伊的雇主是恒揚公司等語（見他字第2573號卷第50至51頁），是證人等均稱：由被告媒介至恒揚公司工作，雇主為恒揚公司。
⒉第按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；所謂人力派遣係指由派遣公司與要派公司約定，由派遣公司僱用勞工並派至要派公司提供勞務，而僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，另依民法第482條規定，薪資之給付為僱傭契約之要素；查證人即恒揚公司生產線組長嚴少煌於檢察事務官詢問時證述：伊任職恒揚公司期間擔任產線組長，負責現場人員管理，如附表所示外籍勞工在伊104年進公司前就存在，渠等出缺勤或不欲任職等事是由伊或其他組長呈報給經理，渠等之薪資是由公司人資部門發放；外籍勞工管理問題都是美玲在溝通處理，後來移民署將美玲跟所有外籍勞工都抓走，經理要伊去收容所發薪資給這些外籍勞工等語（見偵字第1255號卷第16頁反面）；若果被告之永芯工藝社係承攬恒揚公司之3C包裝工作，被告所派遣人力應僅從事包裝工作，且完成後恒揚公司應直接向被告給付承攬報酬；然如附表所示之外籍勞工，加班費由恒揚公司直接發給，且從事行動電話電路焊接或組裝等非單純包裝工作，是如附表所示之外籍勞工，既依恒揚公司之指示，從事行動電話組裝、包裝及電路焊接等工作，恒揚公司並直接發給渠等加班費，且於渠等遭收容後，猶前往收容所支付薪資，顯見如附表所示之外籍勞工，並非被告之派遣人力，乃受雇於恒揚公司，殆無疑問。
⒊再查，證人RIYATI KASAH於警詢中證稱：有支付6千元介紹費
給被告，由第1個月的薪資中扣除等語（見他字卷第24頁反面）；證人ROSDIANTI於警詢中證稱：伊有支付6千元介紹費給被告（見他字卷第27頁）；證人NINING NUR FARIDAH於警詢中證稱：伊有支付6千元介紹費給被告（見他字卷第29頁）；證人SUBRAMANI NAVEEN於警詢中證述：伊朋友認識被告，被告介紹伊到恒揚公司上班，月薪1萬4千元，被告第1次拿薪水給伊時有收7千元仲介費等語（見他字卷第50至51頁）；證人KANDASAMY SAKTHIVEL於警詢中證述：伊是由被告介紹伊到恒揚公司上班，時薪100元，伊第1次見被告有給他5千元仲介費等語（見他字卷第54至55頁），是被告有因媒介外籍勞工至恒揚公司工作而從中收取仲介費之事實，亦堪認定。
㈢綜上所述，被告媒介外國人非法為他人工作之犯行，均堪認
定，本案事證明確，應依法論科。
二、按任何人不得媒介外國人非法為他人工作，就業服務法第45條定有明文；而被告媒介如附表所示之外國人為恒揚公司工作，並從中獲取利益，核其所為，係違反就業服務法第45條之規定，而應以同法第64條第2項之意圖營利而媒介外國人非法為他人工作罪論處。又被告於附表所示時間媒介如附表所示之外國人非法在恒揚公司工作，係利用同一機會，在密接之時、地，本於單一犯意接續進行，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
三、撤銷改判之理由說明㈠原審未詳予比對勾稽卷內證據資料，以被告應為上揭外籍勞
工之雇主，恒揚公司與該外籍勞工無僱傭關係，被告所為並非違反就業服務法第45條之規定為由，而為諭知被告無罪之判決，核有違誤，檢察官上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告意圖營利媒介外國人非法為他人工作之人，媒介
逃逸外勞及逾期居留外國人，非法工作，足生損害於雇主聘僱合法外國人工作之權益及移民署、勞動部對於外籍勞工居留及工作管理之正確性，其行為應予非難；然被告並未否認犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、未婚無子、從事服務業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，為主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。㈢關於沒收部分之說明：
⒈查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。
參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊查證人RIYATI KASAH、ROSDIANTI、NINING NUR FARIDAH、
SUBRAMANI NAVEEN、KANDASAMY SAKTHIVEL於警詢中證述伊等已分別支付介紹費6千、6千、6千、7千、5千給被告，業如前述，是上開未扣案之仲介費3萬元（計算式：6千元+6千元+6千元+7千元+5千元），屬被告之犯罪所得，應依修正後新法就被告犯罪項下諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，就業服務法第45條、第64條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 109 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文就業服務法第45條（媒介外國人之禁止）任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第64條（罰則）違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
意圖營利而違反第45條規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。
附表編號 姓名 國籍 護照號碼 開始工作時間 1 RIYATI KASAH 印尼 N470510 103年10月 2 ROSDIANTI 印尼 AS591160 104年1月 3 RISNAWATI 印尼 AS175141 104年3月 4 ASTIKA YURIANI 印尼 AS077252 104年4月9日 5 NITA ARUNA WAHYUNI 印尼 AP917083 104年1月 6 NUR KHASANAH 印尼 AS647535 104年3月26日 7 NINING NUR FARIDAH 印尼 AS649113 104年1月 8 TRIA RAHMAWATI 印尼 AS314662 104年3月 9 DESI ANGGUN REVTIANA 印尼 AR815928 104年1月 10 SARWINI 印尼 AS303701 104年3月 11 SUPRIHATIN 印尼 AR481692 104年3月 12 PUJI LESTARI 印尼 AP516724 104年3月15日 13 LE MINH THU 越南 B0000000 104年4月2日 14 SUBRAMANI NAVEEN 印度 L0000000 103年10月 15 PALANIVEL MANIKANDAN 印度 J0000000 104年1月間 16 KANDASAMY SAKTHIVEL 印度 M0000000 103年9月至10月間