臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1296號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃謹昕
陳泳伸上二人共同選任辯護人 連鳳翔律師
黃世欣律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第1052號，中華民國109年6月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵續一字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃謹昕、陳泳伸分別為址設新北市○○區○○路0段000號「天師宮」之宮主、總召，而廖英熙為址設新北市○○區○○路000○0號「橡霖科技股份有限公司」（下稱橡霖公司）之實際負責人，並為「天師宮」信徒；緣廖英熙於民國102年、103年間，與前妻張嘉真進行離婚訴訟，為避免其所有之橡霖公司股權列入夫妻剩餘財產分配之範圍，乃與黃謹昕、陳泳伸商議將其持有之橡霖公司股權借名登記於其等名下，經黃謹昕、陳泳伸應允並在空白之股份轉讓證明書、股份過戶申請書及相關資料簽名後，廖英熙旋於附表一編號1所示時間匯款至黃謹昕、陳泳伸指定金融帳戶，繼由黃謹昕、陳泳伸轉匯至廖英熙指定帳戶，再於103年1月7日將廖英熙所持有橡霖公司之股權轉讓登記予黃謹昕、陳泳伸；後因橡霖公司名義負責人之廖祈惟（即廖英熙之子）不願繼續擔任負責人，廖英熙乃依循前開模式，接續於附表一編號2、3所示時間存（匯）款至黃謹昕、陳泳伸指定金融帳戶，繼由黃謹昕、陳泳伸轉匯至廖志烈、廖祈惟之金融帳戶後，接續將廖志烈、廖祈惟名下（實為廖英熙所有）橡霖公司股權轉讓登記予黃謹昕、陳泳伸（各次存匯款日期及金額、股權移轉登記日期及數額，詳如附表一各編號所載），並在104年1月28日橡霖公司股東臨時會、董事會會議中，改選黃謹昕、陳泳伸為橡霖公司董事兼董事長、監察人，於同年2月3日向新北市政府申請補選董事、監察人、補選黃謹昕為董事長等變更登記，惟仍由廖英熙實際掌管橡霖公司之業務、財務等。
二、黃謹昕、陳泳伸明知登記在其等名下之橡霖公司股權60萬股、20萬股，實際所有權人仍屬廖英熙，僅借名登記於其等名下，負有於廖英熙表示終止借名關係時，返還上開股權之義務，竟萌生掌控橡霖公司全部經營權，共同基於意圖為自己不法利益及損害廖英熙利益之背信犯意聯絡，逕以橡霖公司股權所有權人自居，於104年11月17日16時許，前往橡霖公司，以廖英熙未持有任何橡霖公司股權為由，要求交出橡霖公司之公司章（大章）、負責人章（小章），經廖英熙緊急電請黃勝文律師到場協調，始同意將橡霖公司之公司章交由廖英熙胞弟廖英龍保管，小章（即橡霖公司名義負責人黃謹昕之印章）則交還黃謹昕，黃謹昕、陳泳伸以此方式為違背其任務之行為。嗣廖英熙持黃謹昕、陳泳伸先前已簽名之股份轉讓證明書、股份過戶申請書，將原借名登記於黃謹昕、陳泳伸名下60萬股、20萬股股權分別移轉登記予廖英龍及其配偶林佳樺，並於104年11月24日召開橡霖公司股東臨時會、董事會，改選廖英熙、林佳樺為橡霖公司董事長、監察人，並於同年12月1日向新北市政府申請改選董事長、補選董監事、董事及監察人持股變動等變更登記，黃謹昕、陳泳伸始未能得逞。
三、案經廖英熙訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）上訴人即被告黃謹昕、陳泳伸（下稱被告黃謹昕、陳泳伸）及其等辯護人爭執證人即告訴人廖英熙（下稱證人廖英熙）、證人廖英龍於警詢所為陳述之證據能力，及證人廖英熙、簡上海、鄭秋燕、潘識博、黃勝文於檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力（見本院卷第209頁至第211頁、第213頁）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人廖英熙、廖英龍於警詢時所為陳述及證人廖英熙、簡上海、鄭秋燕、潘識博、黃勝文於檢察事務官詢問時所為陳述（見105年度偵字第3882號卷第34頁至第35頁反面、第38頁至第42頁、第199頁正、反面、第224頁反面至第226頁，106年度偵續字第215號卷第55頁反面至第56頁反面、第91頁反面至第92頁），屬被告黃謹昕、陳泳伸以外之人於審判外之陳述，而被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人於本院準備程序既已爭執上開筆錄之證據能力（見本院卷第209頁至第211頁），本院審酌證人廖英熙、廖英龍、簡上海、鄭秋燕、潘識博、黃勝文分別於檢察官偵查中、原審審理時，均經以證人身分傳喚到庭具結後，就攸關本案犯罪之重要構成要件事實詳為證述，觀諸其等於偵訊、原審審理所為證言內容，就有關構成要件事實部分，核與其等在警詢、檢察事務官詢問時所為陳述內容大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 所規定之情事，被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人既爭執證據能力，揆諸前揭說明，本院認證人廖英熙、廖英龍於警詢時所為陳述及證人廖英熙、簡上海、鄭秋燕、潘識博、黃勝文於檢察事務官詢問時所為陳述，於本案不具證據能力，不能做為本案證明被告黃謹昕、陳泳伸有罪與否之認定依據；惟仍得作為彈劾證人廖英熙、鄭秋燕、黃勝文於原審審理時所為陳述之憑信性，附此敘明。
（二）被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人主張證人簡上海、潘識博、廖英龍於檢察官訊問所為證述，屬被告以外之人於審判外所為陳述，且未經對質詰問，不得採為裁判依據云云（見本院卷第89頁至第93頁、第209頁至第213頁）：
（1）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2
項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100年度台上字第2235號判決意旨參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。而上開所謂「顯有不可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
（2）查證人廖英龍、簡上海、潘識博在檢察官偵查中，就有關被告黃謹昕、陳泳伸所涉犯罪事實，先後到庭依據其親身知覺、體驗之事實而為陳述（見106年度偵續字第215號卷第271頁至第273頁、107年度偵續一字第16號卷一第63頁至第67頁、第121頁至第131頁），即居於證人之地位，是其等於檢察官偵查中所為之陳述，屬被告黃謹昕、陳泳伸以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟其等均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見106年度偵續字第215號卷第271頁，107年度偵續一字第16號卷一第63頁），基於證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；再者，是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利，被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人既於本院準備程序時，表明不聲請傳喚證人簡上海、潘識博（見本院卷第202頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲請傳喚證人廖英龍、簡上海、潘識博（見本院卷第318頁至第319頁、第331頁至第332頁），復經本院審理時就上開證據逐一進行調查、辯論，依前開說明，證人廖英龍、簡上海、潘識博於檢察官偵查中所為證述，當具有證據能力，被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人主張無證據能力云云，尚無足採。
（三）被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人主張證人鄭秋燕於檢察官偵訊、原審審理時所為「告訴人與被告間有無存在借名登記關係」之證述，係片面聽聞告訴人指示而來，屬傳聞證據，無證據能力云云（見本院卷第87頁、第215頁）：
（1）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第1項、第2 項分別定有明文。又「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值，故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強
弱之問題，兩者有別。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同。
（2）經查，證人鄭秋燕在檢察官偵查中、原審審理時，經具結後就其所觀察被告黃謹昕、陳泳伸與證人廖英熙間互動、如何辦理（處理）股權轉讓相關文件等事宜、104年11月17日被告黃謹昕、陳泳伸前往橡霖公司之目的等節所為證述，均係本於證人鄭秋燕親身見聞之實際經驗，並非單純轉述在審判外聽聞自證人廖英熙陳述之言，尚與單純之個人意見、推測之詞有間，亦非傳聞自證人廖英熙之陳述，且其分別於偵查、原審審理時，依法具結後所為關於親眼見聞之證言（見107年度偵續一字第16號卷一第63頁至第67頁、第355頁至第361頁，原審易字卷第125頁至第136頁），亦查無違法取證或非出於證人自由意志而為陳述之情事，其外在環境及情況並無顯不可信之情況，而其所為證述內容與本案犯罪事實有相當之關聯性，揆諸上開說明，證人鄭秋燕於偵訊、原審審理時就有關其親身經歷所為之證述，均應有證據能力；至證人鄭秋燕所為證述內容是否真實可採，核屬證明力強弱之問題，為法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉。被告黃謹昕、陳泳伸及其辯護人主張證人鄭秋燕所述無證據能力云云，即非可採。
（四）按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院102年台上字第1124號、104年度台上字第2153號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴書證據清單編號12所指「104年7月27日買賣讓渡合約書影本4張」、「日期空白之買賣讓渡合約書影本4張」（即105年偵字第3882號卷第6頁至第7頁反面、第135頁至第138頁），被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人主張該日期空白之買賣讓渡合約書影本無從確認是否經告訴人修改變造，無證據能力云云（見本院卷第79頁、第117頁、第215頁），即係以被告黃謹昕、陳泳伸（非被告以外之人）有無簽具上開「日期空白之買賣讓渡合約書」為據，是本案檢察官係以該日期空白之買賣讓渡書之物理存在作為證據方法，依其等與本件待證事實之關聯性以觀，均屬於物證而非供述證據，自無同法第159條之4規定之適用。又上開文書，既經原審、本院於審判期日，均依刑事訴訟法第164條第1項、第2項規定，行證據調查程序時提示供檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人使其辨認並告以要旨（見原審易字卷第277頁至第278頁，本院卷第323頁至第326頁），合法踐履證據調查程序，自得採為證據。至該等文書之真實性及證明力如何，應由本院綜合全卷事證而為判斷，併此敘明。
（五）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。
查除上述外，檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未爭執（見本院卷第215頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經原審、本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165 條等規定，依法逐一提示予檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人表示意見、辯論，進行證據調查，認以之為本案證據並無不當；況檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃謹昕、陳泳伸固坦承有附表一所載之橡霖公司股權移轉登記等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊等是以新臺幣（下同）800萬元取得橡霖公司股權，並繳交利息、設定費，是真實股權買賣交易，非借名登記，伊等與證人廖英熙間沒有委任關係；104年11月17日是與證人廖英熙討論公司經營權，伊發現證人廖英熙在公司帳戶下有不明交易往來，為避免伊名義之印章遭濫用，所以要求取回小章、大小章分管，如果公司需要蓋印，要由伊等用印，在場員工、警衛、律師等有十幾人，並沒有不法情事云云（見原審卷第44頁、第288頁，本院卷第195頁至第196頁、第336頁、第339頁。經查：
（一）證人廖英熙因離婚訴訟、其子廖祈惟、廖志烈無意擔任橡霖公司登記負責人，乃於附表一編號1至3所示時間，先後匯（存）款至被告黃謹昕、陳泳伸申設之上海商業銀行帳戶（帳號如附表一所載），繼由被告黃謹昕、陳泳伸轉匯至證人廖英熙指定之上海商業銀行帳戶（帳號如附表一所載），再將橡霖公司股權分次轉讓登記予被告黃謹昕、陳泳伸（各次存匯款日期及金額、股權移轉登記日期及數額，詳如附表一各編號所載），並在104年1月28日橡霖公司股東臨時會、董事會會議中，改選被告黃謹昕、陳泳伸為橡霖公司董事兼董事長、監察人，於同年2月3日向新北市政府申請補選董事、監察人、補選被告黃謹昕為董事長等變更登記，惟仍由證人廖英熙實際掌管橡霖公司之業務、財務等事實，有下列證據可資佐證：
（1）證人即告訴人廖英熙於原審審理時證稱：102年在天師宮認識被告黃謹昕、陳泳伸，後來因為伊與前妻離婚訴訟，有財產分配問題，要將伊名下財產挪走，被告黃謹昕說願意幫忙，伊就分次把橡霖公司股權移轉借名登記給被告黃謹昕、陳泳伸，但有要求被告黃謹昕、陳泳伸簽讓渡書，如果有變化時，伊隨時可以登記回來；之後，黃謹昕說怕伊小孩將來向她索討伊捐款的錢，所以才簽日期空白的買賣讓渡合約書4張給被告黃謹昕、陳泳伸，事實上被告黃謹昕、陳泳伸沒有交付800萬元的股權買賣價金，是伊交代公司會計鄭秋燕去做金流，被告黃謹昕、陳泳伸只是借名登記，也沒有實際參與公司經營；伊簽買賣讓渡合約書時，只有伊、被告黃謹昕、陳泳伸在場，見證人、日期是他們後來寫上去；伊是口頭跟被告黃謹昕、陳泳伸講好借名登記，沒有簽契約等語甚詳（見原審易字卷第105頁至第108頁、第112頁、第115頁至第116頁、第121頁），參以證人廖英熙於原審審理中，經以證人具結程序擔保所述屬實，當無虛捏被告黃謹昕、陳泳伸涉犯背信罪（法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金），而使己身涉有偽證（法定刑為7 年以下有期徒刑之罪）較重刑責風險之必要，況其所為證述內容，復有橡霖公司變更登記表、臨時股東會議事錄、董事會議事錄、董事及監察人願任同意書、董事及監察人辭職書等在卷可稽（見新北市政府之橡霖公司登記案卷全卷），是證人廖英熙證述有前開補強證據，憑信性甚高。
（2）又證人即橡霖公司會計鄭秋燕於偵訊時證稱：橡霖公司實際負責人始終為證人廖英熙，都是廖英熙經營，當時廖英熙要將公司股權轉讓給被告黃謹昕、陳泳伸時，伊有準備空白的股權轉讓證明書及過戶申請書等文件交給廖英熙，且因為股東入股要有入金的證明，所以廖英熙指示伊拿公司的錢借給被告黃謹昕、陳泳伸，被告黃謹昕、陳泳伸他們再自己去銀行匯款把錢還回來等語（見107年度偵續一字第16號卷一第357頁至第358頁），復於於原審審理時證稱：伊在橡霖公司擔任會計期間，實際經營負責人都是廖英熙，後來廖英熙因為跟他老婆間官司問題，就把他名下股權（60萬股）全部轉出去給被告黃謹昕、陳泳伸，公司負責人換成他兒子廖祈惟，後來他兒子不願意接手公司，就再把廖英熙的兒子廖祈惟、廖志烈名下各20萬股股權全部都轉給被告黃謹昕、陳泳伸，負責人改成被告黃謹昕，這些股權登記事項都是伊整理文件後交給會計師處理；把公司股權轉讓給被告黃謹昕、陳泳伸是假借名義，因此廖英熙交代伊要準備一整套買賣雙方所需要文件，以防如果黃謹昕不要，我們要換人；廖英熙交代伊去做資金流，就是把錢匯款給被告黃謹昕、陳泳伸，再由被告黃謹昕、陳泳伸匯款到公司，代表資金有到位，這是帳面必須要跑的程序，但被告黃謹昕、陳泳伸股權的錢都是公司轉出去的，最後還是要再轉回來，被告黃謹昕、陳泳伸還給廖英熙的錢，廖英熙整筆還回公司等語甚詳（見原審易字卷第126頁至第128頁、第132頁至第135頁），衡以證人鄭秋燕僅係受雇橡霖公司擔任會計職務，於本案並無利害關係，亦與證人廖英熙、被告黃謹昕、陳泳伸間無特殊親誼關係，其於偵訊、原審審理中均經具結擔保後所為證述，當無干冒偽證罪責而刻意捏造前開情節以誣陷被告黃謹昕、陳泳伸入罪或為迴護證人廖英熙之動機及必要，況證人鄭秋燕證述有關資金流部分，亦有橡霖公司之上海商業儲蓄銀行土城分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁、上海商業儲蓄銀行存款憑條、廖英熙之上海商業儲蓄銀行土城分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁等在卷可佐（見105年度偵字第5882號卷第210頁至第220頁，107年度偵續一字第16號卷一第387頁至389頁、第393頁至第408頁、第411頁、第413頁、第417頁、第419頁），足認證人鄭秋燕前開所為證述內容憑信性甚高，應屬真實而可以採信。
（3）觀諸證人廖英熙、鄭秋燕證述有關證人廖英熙因個人因素而欲將其所有之橡霖公司股權移轉登記至第三人名下、製作循環金流以營造證人廖英熙與被告黃謹昕、陳泳伸間就股權交易而為金錢進出、分次辦理股權轉讓登記等主要情節，互核證述內容大致相符，並無齟齬、矛盾之處，且被告黃謹昕於偵訊時自承「股權移轉登記102年、103、104年都有…102年我就先持有20％，共20萬股，分為3年，所有總共60％60萬股」等語（見106年度偵續字第215號卷第78頁反面），被告陳泳伸於106年7月26日偵訊時自承：「102年時我有將我名義借給告訴人。我沒有實際出資，我也不知道告訴人將我名義登記成何職務。我也沒有在橡霖公司工作。當初我記得是僅借名1個月，之後就回復沒有股東的身份」、「有。借名登記，沒有實際出資。我也不知道我持股多少」等語（見106年度偵續字第215號卷第61頁反面），核與證人廖英熙、鄭秋燕所述分批轉讓股權、借名登記而無實際金錢交易乙節相符。從而，堪信證人廖英熙證稱附表一所示股權係借名登記在被告黃謹昕、陳泳伸名下，並無實質股權轉讓交易等語，可以採信。
（4）再參以被告黃謹昕、陳泳伸自承105年度偵字第3882號卷第139頁至第142頁、第145頁至第146頁之股份轉讓證明書、股份過戶申請書上出讓人「黃謹昕」、「陳泳伸」之簽名為其等所親簽（見本院卷第197頁），而證人廖英熙證稱：將附表一所示股權借名登記給被告黃謹昕、陳泳伸，同時要求他們在日期與受讓人均為空白之股份轉讓證明書、股份過戶申請書之出讓人欄簽名，以便能隨時將股份移轉回來等語（見原審易字卷第106頁至第107頁、第113頁），核與一般借名登記，真正所有權人為避免借名登記者擅自處分而預為保全措施相符，倘被告黃謹昕、陳泳伸係真實出資購得橡霖公司股權，焉無可能無條件事先簽署空白之股份轉讓證明書、股份過戶申請書。準此，堪認證人廖英熙於附表一所示時間移轉登記橡霖公司股權予被告黃謹昕、陳泳伸之目的，僅係借名登記，並無實際買賣轉讓之真意。
（二）被告黃謹昕、陳泳伸雖辯稱於104年7月27日已支付800萬元向廖英熙購買橡霖公司股份80萬股云云，並提出日期為104年7月27日之買賣讓渡合約書及證人潘銘雄、李鏸諭等人證述資為佐證。然查：
（1）橡霖公司實收資本額為10,000,000元、股份總數為1,000,000股，證人廖英熙於101年10月8日辦理公司變更登記時持有股份數為600,000股，惟於103年1月7日辦理變更登記時，證人廖英熙已經20萬股股權移轉予廖英龍，剩餘40萬元股移轉予被告黃謹昕、陳泳伸，廖志烈、廖祈惟於103年12月26日、104年1月29日先後移轉各20萬股股權予被告黃謹昕，並在104年1月28日橡霖公司股東臨時會、董事會會議中，改選被告黃謹昕、陳泳伸為橡霖公司董事兼董事長、監察人，於同年2月3日向新北市政府申請補選董事、監察人、補選黃謹昕為董事長等變更登記，經新北市政府於同年2月6日准予登記等情，有橡霖公司之101年10月8日公司變更登記表、103年1月7日公司變更登記表、103年12月26日公司變更登記表、104年2月6日公司變更登記表、102年12月20日橡霖公司董事會議簽到簿、議事錄業務、股東臨時會議事錄、104年1月28日橡霖公司董事會議簽到簿、議事錄業務、股東臨時會議事錄、104年1月12日董事辭職書（廖祈惟）、監察人辭職書（王俞月）、董事長願任同意書（被告黃謹昕）、監察人願任同意書（被告陳泳伸）、橡霖公司104年2月2日變更登記申請書、新北市政府104年2月6日新北府經司字第1045127761號函（見新北市政府之橡霖公司登記案卷，106年度偵續字第215號卷第31頁至第45頁）。應認被告黃謹昕、陳泳伸在橡霖公司於104年2月3日向新北市政府申請補選董事、監察人、補選黃謹昕為董事長變更登記時，業已登記持有橡霖公司股權60萬股、20萬股（見106年度偵續字第215號卷第42頁反面之橡霖公司104年2月6日公司變更登記表之董事、監察人或其他負責人名單上所載持有股份），倘如被告黃謹昕、陳泳伸所辯係真實買賣股權交易，理應於買賣契約簽訂後、銀貨兩訖，再行辦理變更登記，且衡諸交易常情，在被告黃謹昕、陳泳伸未支付價款或提供相當擔保前，證人廖英熙、廖祈惟及廖志烈亦無可能同意先行辦理股權過戶登記。然依被告黃謹昕、陳泳伸辯稱係於104年7月27日以現金支付價款800萬元（見105年度偵字第3882號卷第4頁反面），或其等提出之日期為104年7月27日買賣讓渡合約書（見同上偵卷第6頁至第7頁反面），雙方簽約、交付價金之時間均為104年7月27日，然被告黃謹昕、陳泳伸早於其等主張簽約付款日期（即104年7月27日）前6個月之104年1月28日橡霖公司臨時股東會、董事會上，經選任為橡霖公司之董事長、監察人，並於同年2月6日完成被告黃謹昕、陳泳伸分別持有橡霖公司股份60萬股、20萬股之公司變更登記，足證證人廖英熙所證橡霖公司僅係形式上辦理變更股份持有人、董事長、監察人之登記，並無實際轉讓橡霖公司股權之真意等語可採。況依卷附上威鑑價有限公司股權價值鑑定報告書（見107年度偵續一字第16號卷一第423頁至第447頁），以其鑑定基準日102年7月23日計算，橡霖公司每股股權淨值公平價值為93.5元（見同上偵續一字卷第424頁），則橡霖公司80萬股之股份價值至少7,500萬元，被告黃謹昕、陳泳伸卻辯稱以每股10元購入80萬股股權云云（見同上偵續一字卷第466頁至第469頁），顯與常理有悖，殊難採信。從而，被告黃謹昕、陳泳伸辯稱係於104年7月27日以800萬元現金購得橡霖公司股權云云，所述交易價金、交易過程等節，均與一般交易常情有違，難認可採。
（2）又被告黃謹昕就何時、如何支付800萬元價款予證人廖英熙乙節，於警詢時供稱「104年7月27日以現金方式當面交付新臺幣800萬元給廖英熙」（見105年度偵字第3882號卷第4頁反面），後於檢察官偵查中，或稱「我們是用貸款的4,500萬元加上現金800萬元向告訴人購買橡霖公司股份，我（黃謹昕）60％股份、被告陳（泳伸）20％股份」（見105年度偵字第3882號卷第151頁）、或稱「廖英熙要我們慢一點給他錢…他太太好像與他在爭取財產分配…我是當場在修車廠交付800萬元現金給他…我從中國信託提了900萬元」（見106年度偵續字第215號卷第78頁反面至第79頁）、或稱「總價金5,300萬。800萬是現金，4,500萬是償還公司原本的負債」（見106年度偵續字第215號卷第210頁）、或稱「我們跟他的總額9,800萬，貸款9,000萬，現金800萬，總金額是9,800萬」（見107年度偵續一字第16號卷一第468頁），而被告陳泳伸於105年1月7日警詢時供稱「她（黃謹昕）是104年4月份花了新臺幣5,300萬元接手該公司（橡霖公司）」（見105年度偵字第3882號卷第16頁），嗣於檢察官偵訊時改稱「之前跟玉山貸款的5,500萬中的4,500萬，再加上現金800萬，共5,300萬」等語（見106年度偵續字第215號卷第209頁），互核被告黃謹昕、陳泳伸就此部分所為供述，非但前後不一，彼此所述亦相互矛盾，何者可採，已非無疑。惟依卷附玉山銀行105年2月15日玉山個（存）第0000000000號函檢附玉山商業銀行土城分行戶名黃謹昕、帳號0000000000000號帳戶交易明細、取款憑條、台北富邦商業銀行土城分行105年2月1日北富銀土城字第1050000006號函暨檢附戶名黃謹昕、陳泳伸之帳號000000000000號、000000000000號帳戶交易明細、提存款交易憑條、上海商業儲蓄銀行土城分行105年3月2日上土城字第1050000044號函暨所檢附戶名黃謹昕、陳泳伸之帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶交易往來明細、現金取款憑條、轉帳取款憑條、匯款申請書、永豐商業銀行作業處105年2月3日函檢附黃謹昕開立帳戶（帳號00000000000000號）交易明細，及被告黃謹昕於偵查中提出之中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁（見105年度偵字第3882號卷第86頁至第125頁、第185頁），被告黃謹昕、陳泳伸於104年7月27日、28日分別從黃謹昕之台北富邦商業銀行土城分行帳號000000000000號提領850萬元、陳泳伸之台北富邦商業銀行土城分行帳號000000000000號帳戶提領1,200萬元、被告之黃謹昕中國信託商業銀行永吉分行帳號000000000000號帳戶提領900萬元，此外，即無提領800萬元以上數額之紀錄；然被告黃謹昕、陳泳伸於104年7月28日交付2,950萬元交予證人潘識博（原名潘尚緯）簽收作為投資印尼千禧勝達期貨公司，亦有被告2人提出之暫收據、客戶憑證為證（見同上偵卷第190頁、第191頁），則被告黃謹昕、陳泳伸辯稱104年7月27日以現金800萬元交予證人廖英熙作為購買股權之價款云云，顯與客觀卷存事證不符。縱依被告黃謹昕、陳泳伸一度宣稱係以承擔橡霖公司4,500萬元貸款及於104年7月27日交付現金800萬元（共計5,300萬元），然就該筆800萬元現金如何取得乙節，被告黃謹昕或稱係從其帳戶提領（見105年度偵字第3882號卷第151頁反面），或係從中國信託帳戶提領900萬元（見106年度偵續字第215號卷第79頁），或稱係平常修車、買賣中古車的營收，會將一些現金放在自己床底下，常有幾百萬元等語（見106年度偵續字第215號卷第210頁），或於本院審理時改稱係向林文彬借款（見本院卷第281頁、第318頁），供述前後不一且相互矛盾，且被告黃謹昕、陳泳伸始終未能提出相關證據或指明證據方法以釋明該筆800萬元現金來源，其等所辯自難採信為真實。至被告黃謹昕、陳泳伸提出如附表二所示汽車買賣合約書（影本），依年度排序且扣除被告陳泳伸非買賣當事人部分後，被告陳泳伸於102年、103年、104年間買賣車輛之營業額為37萬7,000元、268萬元、165萬5,000元（如附表三所示），顯與800萬元有所差距，亦與被告陳泳伸辯稱修車廠1年營收至少6、7百萬元云云不符（見106年度偵續字第215號卷第209頁、107年偵續一字第16號卷一第148頁至第149頁）。況被告黃謹昕在前述上海商業銀行土城分行、玉山商業銀行土城分行、台北富邦商業銀行土城分行、中國信託商業銀行、永豐商業銀行東湖分行均有開立金融帳戶，而被告陳泳伸在台北富邦商業銀行土城分行、上海商業銀行土城分行均有開立金融帳戶，則被告黃謹昕、陳泳伸辯稱平常會將修車、買賣中古車之營收藏放在床底下，常有數百萬元云云（見106年度偵續字第215號卷第209頁、第210頁），非但與常情不符，亦與其等開利多家金融機構帳戶使用之行為有所矛盾，難認其等確有交付800萬元現金之事實。至被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人於本院審理時聲請傳喚證人林文彬，欲證明該筆800萬元之185萬元係於104年1月23日項林文彬借款等語（見本院卷第281頁、第318頁），然被告黃謹昕、陳泳伸歷次供述均未提及曾向林文彬或其他私人借貸（詳如前述），且此部分事證已臻明確，認無再行調查必要，附此說明。
（3）至證人潘銘雄於偵訊時固證稱：104年7月27日前1日，廖英熙打電話叫伊開車上來做見證，伊於104年7月27日中午到陳泳伸的修車廠時，他們合約書已經簽好，黃謹昕用黑色長型袋子裝錢，交給廖英熙點收，廖英熙把錢拿出來，一共有7捆，還有一些零散的錢，但伊不知道他們股權何時過戶等語（見106年度偵續字第215號卷第206頁，107年度偵續一字第16號卷一第458頁至第459頁）。然證人潘銘雄於原審審理時證稱：104年7月27日駕駛其女兒潘雅婷名下車輛，行經國道三號高速公路到台北，見證被告黃謹昕交付800萬元給廖英熙，並於見證人欄位簽名等語（見原審易字卷第138頁至第140頁），經檢察官提出之潘銘雄己身一親等資料查詢結果、交通部公路總局臺北區監理所109年2月24日北監車字第1090043387號函暨檢附潘雅婷名下車輛之車籍資料、交通部高速公路局受理公務機關調閱國道ETC收費系統資料申請表、遠通電收股份有限公司109年3月5日總發字第1090000285號函暨檢附車牌號碼000-0000號於104年7月27至7月30日間通行紀錄（見原審易字卷199頁、第203頁至第217頁），證人潘銘雄之女潘雅婷名下登記車輛僅車牌號碼000-0000號自用小客車，且該部自用小客車於104年7月27日至30日間均無行駛高速公路之通行紀錄，則證人潘銘雄是否果於「104年7月27日」當天北上見聞被告黃謹昕、陳泳伸交付現金予證人廖英熙，並在買賣讓渡合約書之見證人欄簽名，非無可疑。另證人李鏸諭於偵訊時證稱：當天看到被告黃謹昕、陳泳伸、廖英熙、潘銘雄在辦公室，伊沒有看到有拿文件簽寫，但有看到黃謹昕從包包拿錢出來，伊就去做自己的事情，不清楚詳細情形，事後問被告黃謹昕，她說是拿800萬元要買廖英熙的公司等語（見107年度偵續一字第16號卷一第464頁），是證人李鏸諭既未全程在場親自見聞，僅事後聽被告黃謹昕說明交款緣由及金額，核屬傳聞證據。尚難以證人潘銘雄、李鏸諭前開所述，資為有利被告黃謹昕、陳泳伸認定之依據。
（4）況被告黃謹昕、陳泳伸提出之日期104年7月27日買賣讓渡合約書（見105年度偵字第3882號卷第6頁至第7頁反面，本院卷第243頁至第249頁），經原審會同檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人、證人廖英熙當庭與證人廖英熙於偵查中提出之日期空白買賣讓渡合約書（見105年度偵字第3882號卷第135頁至第138頁）進行勘驗，經操作電腦比對，分別套上2份文件「黃瑾昕」、「陳泳伸」、「廖英熙」簽名，均相重疊吻合，顯見係同一份文件分別影印而來，佐以證人廖英熙所提出之買賣讓渡合約書上日期欄空白，代表人欄、承購人欄、立讓渡書人欄、買主欄、見證人欄內均僅簽名且簽名完整，反觀被告黃謹昕、陳泳伸所提出之買賣讓渡合約書上，日期填載有104年7月27日、買主、承購人、見證人欄均加蓋印被告黃謹昕、陳泳伸、證人潘銘雄之印章，卻無立讓渡書人、代表人「廖英熙」之蓋印，然兩份文件係由同一份文件影印而來，業如前述，倘證人廖英熙事後以不詳方式塗改買賣讓渡合約書，而將日期、「黃謹昕」、「陳泳伸」等印章印文塗抹刪除，則其提出之買賣讓渡合約書之格線、買主、承購人、見證人之簽名等處，必會因塗抹而有所缺損、不完整，然兩份文件之簽名完全吻合，業經原審當庭勘驗無訛，足認證人廖英熙所提出之買賣讓渡合約書應屬真實可採，被告黃謹昕、陳泳伸所提出之買賣讓渡合約書應係經其等事後擅自加載，不足採信為有利被告黃謹昕、陳泳伸認定之依據。是被告黃謹昕、陳泳伸辯稱證人廖英熙所提出之買賣讓渡合約書係偽造，其等係於104年7月27日當日簽寫合約書云云，要與客觀事證不符，委無可採。
（5）綜上，證人廖英熙於附表一所示時間，接續移轉橡霖公司股權予被告黃謹昕、陳泳伸，並完成變更登記，僅係借名登記於被告黃謹昕、陳泳伸名下，無實際轉讓、買賣股權之真意。被告黃謹昕、陳泳伸徒以前詞，辯稱係真實買賣股權交易云云，尚無可採。
（三）又被告黃謹昕、陳泳伸於104年11月17日下午4時許，以橡霖公司股權持有人自居，前往橡霖公司要求證人廖英熙交付公司文件及經營權，嗣經協商，被告黃謹昕、陳泳伸先取回橡霖公司之小章（即被告黃謹昕名義之印章），證人廖英熙乃持被告黃謹昕、陳泳伸事前簽署之股份轉讓證明書、股份過戶申請書、辭職書等文件辦理股權過戶登記等情，業據證人廖英熙於原審審理時證稱：104年11月17日下午4時許，被告黃謹昕、陳泳伸帶人過來橡霖公司，說伊在公司紙頭紙尾都沒有名字（台語），要求伊把公司相關證件交出來、趕伊離開，伊當時很緊張、很恐懼，就請黃勝文律師、友人陳萬清過來，但陳萬清沒有辦法過來，就先報警、聯繫廖英龍到場，經過協商後，讓黃謹昕把她名義的印章（小章）拿回去，伊弟弟廖英龍掌管公司章，因為黃謹昕拿回去的小章是公司銀行帳戶的提款章，所以就拿被告黃謹昕、陳泳伸先前簽好的股權讓渡書、辭職書等，把公司股權過戶回來等語甚詳（見原審易字卷第109頁至114頁），核與證人鄭秋燕於偵訊時證稱：被告黃謹昕、陳泳伸她們進來的聲音很大，被告黃謹昕向伊所討印章，還要趕走廖英熙，廖英熙跟被告黃謹昕、陳泳伸她們在辦公室內爭吵得很大聲、很兇等語（見107年度偵續一字第16號卷一第64頁反面）、原審審理時證稱：104年11月17日下午4時許，被告黃謹昕、陳泳伸及潘銘雄等數人到公司跟廖英熙吵鬧，吵的很兇，被告黃謹昕要求伊把印章交出來，但伊表示要經過老闆同意，被告黃謹昕就又進去辦公室，後來警察到場，被告黃謹昕就跟警察說她是負責人，但伊向警察說實際經營者是廖英熙，警察表示無法處理就先離開等語（見原審易字卷第129頁至第131頁）、證人黃勝文於原審審理時證稱：廖英熙打電話到伊事務所請伊過去橡霖公司幫忙寫協議書，她們達成共識的內容就如同伊親筆撰寫之協議書，伊記得提出借名登記時，被告黃謹昕、陳泳伸就糾正伊「黃律師你要公正喔，你不知道的事情就不要亂說，你來寫東西就按照我們的協議書來寫好，不要亂寫」，伊避免節外生枝，就沒有著墨借名登記這點等語大致相符（見原審易字卷第236頁至第237頁），並有104年11月17日協議書、股份轉讓證明書、股份過戶申請書（出讓人欄簽有「黃謹昕」、「陳泳伸」之簽名）、104年12月3日公司變更登記表、104年11月24日橡霖公司董事會議簽到簿、議事錄、股東臨時會議事錄、104年11月11日董事辭職書（黃謹昕）、監察人辭職書（陳泳伸）、董事長願任同意書（廖英熙）、監察人願任同意書（林佳樺）、新北市政府104年12月3日新北府經司字第1045199770號函在卷可佐（見新北市政府之橡霖公司登記案卷），足認被告黃謹昕、陳泳伸於104年11月17日下午4時許，前往橡霖公司要求證人廖英熙、鄭秋燕交付橡霖公司印章等事實，其等顯以附表一所示橡霖公司股權所有權人身分自居，要已違背其等借名登記之任務。
（四）被告黃謹昕、陳泳伸等人前述違背任務之背信行為，因實際上未致生證人廖英熙財產或利益損害結果之發生，應論以未遂犯：
（1）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者
間之信任關係，在性質上應與委任契約同視；另借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，而出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號判決意旨參照）。查被告黃謹昕、陳泳伸於104年1月28日擔任橡霖公司之登記負責人、監察人及股東後，即配合為公司變更登記、變更負責人印鑑，並由被告黃謹昕出具名義向玉山銀行土城分行申辦貸款，被告黃謹昕、陳泳伸亦曾繳納數期貸款利息等情，為被告黃謹昕、陳泳伸供認在卷，並經證人即時認玉山銀行土城分行經理許林圭於檢察事務官詢問時證述明確（見105年度偵字第3882號卷第232頁正、反面），被告黃謹昕已有本諸公司負責人、股東身分，從事抵押權設定之物權處分、稅務資料變更等行為，被告黃謹昕實際對外以橡霖公司負責人自居，當非「無任何管理處分之實」之消極信託甚明，被告黃謹昕、陳泳伸及其辯護人以被告等人未取得積極管理處分權能，無成立背信罪之可能云云（見本院卷第153頁、第281頁），尚屬無據。被告黃謹昕、陳泳伸明知與證人廖英熙間內部關係，負有借名登記之任務，竟以橡霖公司股權所有權人身分，欲將橡霖公司之經營權納為己有，而在104年11月17日下午4時許前往橡霖公司，要求廖英熙交出橡霖公司之公司章、負責人小章，可認被告黃謹昕、陳泳伸主觀上顯具有為自己不法所有之意圖，著手於違背任務之犯罪行為，足以致證人廖英熙受有財產上之損害，僅因證人廖英熙事後逕將借名登記於被告黃謹昕、陳泳伸名下之股權移轉，被告黃謹昕、陳泳伸始未能得逞，未致生證人廖英熙之財產或利益受有實際損害之結果，應論以未遂犯。
（2）至被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人以被告等人僅持有會計章，廖英熙可逕自變更印鑑章，被告黃謹昕、陳泳伸不可能為背信行為等語（見本院卷第153頁至第163頁、第281頁）。然刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，並非不能未遂。查本件被告黃謹昕、陳泳伸自恃已取得橡霖公司股權60萬股、20萬股之登記名義，並擔任橡霖公司之負責人、監察人，因而於104年11月17日前往橡霖公司要求證人廖英熙交付公司相關證件、印章，以股權所有權人身分自居，已著手實行背信犯罪計畫，足以實現犯罪構成要件，或招致法益（證人廖英熙之財產或利益）直接受侵害，僅因證人廖英熙於借名登記之初，即要求被告黃謹昕、陳泳伸預先簽署股份轉讓證明書、股份過戶申請書、辭職書等文件，被告黃謹昕、陳泳伸始未能得逞，應認被告黃謹昕、陳泳伸（行為人）確具有背信之犯罪故意，並已著手實行，僅因外部障礙而無法完成犯罪計畫，難謂係不能犯。是被告黃謹昕、陳泳伸及其等辯護人前開所執辯詞，亦無可採信。
（五）綜上所述，被告黃謹昕、陳泳伸前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告黃謹昕、陳泳伸背信未遂犯行均已經證明，均應依法論科。
三、論罪：
（一）按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院86年度台上字第2974號判決意旨參照）。是核被告黃謹昕、陳泳伸所為，均係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。被告黃謹昕、陳泳伸就上開背信未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（二）被告黃謹昕、陳泳伸已著手於背信犯行而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告黃謹昕、陳泳伸共同犯背信未遂罪，事證明確，適用刑法第28條、第342條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1（原判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告黃謹昕、陳泳伸並無前科之素行尚佳，被告黃謹昕、陳泳伸受告訴人之信賴而將橡霖公司股權借名登記為所有權人，竟因一時心生貪念，以真實股東自居，圖謀將橡霖公司納為己有，因告訴人及時發現，將股權移轉予廖英龍、林佳樺，被告2人始未能得逞，迄今未與告訴人達成民事上和解之犯罪後態度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況小康等一切情狀，分別量處被告黃謹昕有期徒刑4月、被告陳泳伸有期徒刑3月，併諭知如易科罰金均以1,000元折算1日之折算標準。經核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
（二）檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告黃謹昕、陳泳伸始終否認犯行，拒絕與告訴人和解，復於不詳時、地在買賣讓渡合約書上倒填日期，欲影響司法調查進度，彰顯其等犯後態度不佳，原審量刑實屬過輕，亦與罪刑相當之原則有違，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。然查：①按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款各款及前開所列情狀（包括未與告訴人達成和解並賠償損害），予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備或其他輕重相差懸殊等違法或失當之情形，於法並無不合。②至犯罪行為人未能與被害人（告訴人）達成和解，固屬量刑審酌因素，然刑事案件被告及被害人（告訴人）之互動反應、和解成立與否，本有諸多變數，刑事訴訟程序倘能一併達成民事和解的效能，固有助於彌平人際紛爭，但若一次終局解決糾紛的努力失效，被害人（告訴人）仍得循民事訴訟程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔，是縱本件被告與告訴人迄今未能達成民事上和解，然告訴人可循民事訴訟途徑請求賠償，非無其他救濟管道，原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告黃謹昕、陳泳伸之犯罪情節、動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。檢察官執此為由提起上訴，為無理由。
（三）被告黃謹昕、陳泳伸提起上訴，猶執陳詞否認犯罪。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年台上字第2395號判決意旨參照）。原判決已說明依據證人即告訴人、證人廖英龍、鄭秋燕、黃勝文、潘銘雄、李鏸諭、潘識博（原名潘尚緯）、簡上海等人證述、買賣讓渡合約書（日期空白）、股份轉讓證明書、股份過戶申請書及橡霖公司登記案卷資料、相關銀行帳戶交易往來明細等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案被告黃謹昕、陳泳伸涉犯共同背信之犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當。是被告黃謹昕、陳泳伸執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
（四）從而，檢察官、被告黃謹昕、陳泳伸所提上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖先志提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 109 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一編號 日期 股權移轉 款項進出 1 103.01.07 廖英熙移轉 20 萬股予黃謹昕 1 、先於 102 年 12月 18 日，以橡霖公司上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）土城分行帳號00000000000000 號帳戶各匯款 200 萬元至黃謹昕上海商帳號00000000000000 號帳戶、陳泳伸上海商銀帳號0000000000000 號帳戶。2 、再於102 年 12 月 19日，自黃謹昕上海商銀帳號00000000000000 號帳戶、陳泳伸上海商銀帳號0000000000000 號帳戶各匯款 200 萬元至廖英熙上海商銀帳號00000000000000 號帳戶 2 103.01.07 廖英熙移轉 20 萬股予陳泳伸 3 103.12.26 廖志烈移轉 20 萬股予黃謹昕 先於 103 年 12 月 10日，存款 200 萬元至黃謹昕上海商銀帳號00000000000000號帳戶，再於同日存款 200萬元至廖志列上海商銀00000000000000 號帳戶 4 104.01.29 廖祈惟移轉 20 萬股予黃謹昕 先於 104 年 1 月 28日，以橡霖公司名義簽發 200 萬元支票存入黃謹昕上海商銀00000000000000 號帳戶，再於 104 年 1 月29 日，自黃謹昕上海商銀帳號00000000000000 號帳戶匯款 200 萬元至廖祈惟上海商銀帳號00000000000000 號帳戶附表二編號 金額 日期 賣方 買方 1 65,000 102年 林宗漢 陳泳伸 2 14,000 102年 陳美紅 陳泳伸 3 12,000 102年 陳文蓉 陳泳伸 4 100,000 102.05.27 高溪錫 游鴻利 5 38,000 102.05.04 楊世欽 陳泳伸 6 25,000 102.04.23 廖淑美 陳泳伸 7 10,000 102.04.18 陳曉芳 陳泳伸 8 147,000 102年 謝智浩 方金水 9 40,000 102.03.06 黃玉舜 陳泳伸 10 40,000 102.02.24 謝智浩 陳泳伸 11 1,380,000 102.02.07 陳獻忠 謝智浩 12 85,000 102年 高溪錫 柯于忠 13 100,000 104.09.16 許秀傳 王宇萱 14 85,000 104年 梁順益 陳泳伸 15 1,380,000 104年 劉金良 陳泳伸 16 10,000 104年 林明光 陳泳伸 17 15,000 104年 潘建生 張文吉 18 50,000 104年 林文陽 陳泳伸 19 23,000 102.09.23 陳文蓉 林在坤 20 2,430,000 103.01.26 周文恭 陳泳伸 21 50,000 104.06.26 陳德參 陳泳伸 22 60,000 104.04.08 羅鳳森 陳泳伸 23 35,000 104.04.03 鄭秋霖 江永利 24 85,000 104.03.14 李紅梅 江永利 25 20,000 104.03.11 許煌清 陳泳伸 26 85,000 104.02.02 蘭祥閔 林文楊 27 15,000 103.12.12 劉立偉 陳泳伸 28 30,000 103.12.12 劉立偉 陳泳伸 29 15,000 103.09.01 鄭永煙 陳泳伸 30 30,000 103年 陳勝偉 吳寶程 31 115,000 103.05.07 陳帷稷 陳勝榮 32 95,000 103.05.07 陳帷稷 陳泳伸 33 15,000 103.03.10 王雪美 陳泳伸 34 30,000 103.03.01 林智傑 陳泳伸 35 110,000 103年 陳美伊 鄭明德 36 50,000 103年 王台榮 陳泳伸 37 120,000 103.01.04 林谷穎 李錦玉 38 90,000 102.12.26 林宗漢 張玉廷 39 75,000 102年 李明鑫 黃振 40 25,000 102.11.02 李明鑫 陳泳伸 41 108,000 102年 陳素惠 陳泳伸附表三編號 金額 日期 賣方 買方 1 65,000 102年 林宗漢 陳泳伸 2 14,000 102年 陳美紅 陳泳伸 3 12,000 102年 陳文蓉 陳泳伸 4 38,000 102.05.04 楊世欽 陳泳伸 5 25,000 102.04.23 廖淑美 陳泳伸 6 10,000 102.04.18 陳曉芳 陳泳伸 7 40,000 102.03.06 黃玉舜 陳泳伸 8 40,000 102.02.24 謝智浩 陳泳伸 9 25,000 102.11.02 李明鑫 陳泳伸 10 108,000 102年 陳素惠 陳泳伸 377,000 1 2,430,000 103.01.26 周文恭 陳泳伸 2 15,000 103.12.12 劉立偉 陳泳伸 3 30,000 103.12.12 劉立偉 陳泳伸 4 15,000 103.09.01 鄭永煙 陳泳伸 5 95,000 103.05.05 陳帷稷 陳泳伸 6 15,000 103.03.10 王雪美 陳泳伸 7 30,000 103.03.01 林智傑 陳泳伸 8 50,000 103年 王台榮 陳泳伸 2,680,000 1 85,000 104年 梁順益 陳泳伸 2 1,380,000 104年 劉金良 陳泳伸 3 10,000 104年 林明光 陳泳伸 4 50,000 104年 林文陽 陳泳伸 5 50,000 104.06.26 陳德參 陳泳伸 6 60,000 104.04.08 羅鳳森 陳泳伸 7 20,000 104.03.11 許煌清 陳泳伸 1,655,000