臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1299號上 訴 人即 被 告 徐紹緯
（現因另案於法務部○○○○○○○○羈押中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第230號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐紹緯犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐紹緯均意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意，而分別為下列犯行：
（一）於民國109 年1 月4 日凌晨2 時許，行經桃園市平鎮區新光路4 段附近空地，見游尼爾森所有之報廢自用小客車停放在該處（未懸掛車牌，引擎號碼WDB0000000J000000 號，下稱上開小客車），車門未鎖，認有機可趁，即進入上開小客車，而以使用車內鑰匙啟動電門之方式竊取之。
（二）於109 年2 月3 日晚間11時許，在新竹縣湖口鄉八德路1段附近，以持用其所攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之活動扳手1支（下稱上開活動扳手）之方式，竊取羅世洞所有車牌號碼0000-00號自用小客車之車牌（下稱8880-FQ 號車牌）兩面，得手後，懸掛在上開小客車上使用。
（三）於109 年2 月7 日晚間7 時30分許前之某時，在新竹市公道五路愛買賣場附近，以持用其所攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之梅花扳手1支（下稱上開梅花扳手）之方式，竊取莊國靖所使用車牌號碼00-0000 號自用小客車之車牌（下稱W7-2750 號車牌）兩面，得手後，懸掛在上開小客車上使用。
二、嗣於109 年2 月8 日上午8 時55分許，徐紹緯駕駛上開小客車至新竹縣○○鄉○○路0 段00號寶山加油站休息，因形跡可疑為民眾報警，經員警林語航前往現場處理，發現車籍資料與車牌車籍不符，且W7-2750 號車牌已經失主報竊，遂當場逮捕徐紹緯，徐紹緯並於其竊取上開小客車之犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即供認此部分竊盜犯行而接受裁判（上開小客車、8880-FQ 號車牌兩面、W7-2750 號車牌兩面，均已發還被害人）。
三、案經莊國靖訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告徐紹緯對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第87至93頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第90至91頁），並核與證人即被害人游尼爾森、羅世洞、莊國靖於警詢時所證述之情節一致（見109年度偵字第1882號卷【下稱偵卷】第15至18頁、第60至65頁、第70至71頁），此外，復有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、同意扣押筆錄各1份；贓物認領保管單3 紙，及現場照片21張在卷可稽（見偵卷第19至23頁、第24至28頁、第36頁、第72至76頁、第78頁、第81頁、第83頁），據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；而此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院62年度台上字第2489號、79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為事實欄一（二）、（三）所示竊盜犯行，所持用之上開活動扳手、上開梅花扳手，均係鐵製金屬物品，且其功能既足以拆除車牌，質地應屬堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自均屬上揭條文所稱之「兇器」。
二、核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪；就事實欄一（二）、（三）部分所為，則均係犯刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（共2罪）。
三、被告所犯上開1 次普通竊盜罪、2次攜帶兇器竊盜罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前於100年間，因殺人未遂案件，經原審法院以101年度訴緝字第9號判決處有期徒刑6年，復先後經本院以101年度上訴字第2353號判決、最高法院以102年度台上字第1227號判決均上訴駁回確定，再於101年間，因竊盜案件，經原審法院以101年度審易字第397號判決處有期徒刑7月確定，嗣上開2案件，經本院以102 年度聲字第1830號裁定應執行有期徒刑6 年4 月確定，而於107 年12月13日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於108 年2 月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述殺人未遂罪，固與本案被告所犯竊盜罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之殺人未遂罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名未盡相同，至被告所犯上開竊盜罪，雖與本案被告所犯竊盜罪之罪質相同，然被告係於101年間犯下前案竊盜罪，距離本案犯罪時間已相距多年，其間亦未有另犯竊盜罪之情形，尚難以被告曾犯竊盜案件之事實，逕自推認被告有犯本案竊盜罪、攜帶兇器竊盜罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量均不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
五、復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查員警林語航於109年2月8日據報前往上址寶山加油站對被告進行盤查時，係先發現當時上開小客車所懸掛之W7-2750 號車牌車籍與上開小客車不符，並查悉莊國靖已經報案失竊，雖當場以被告涉嫌竊取W7-2750 號車牌為由，予以逮捕，然被告當下即主動向員警表示上開小客車亦是其所竊得者，而被告在警方未發覺其竊取上開小客車之具體犯行前，並向警方供述竊取車輛之時、地及方式，有員警林語航出具之職務報告及被告調查筆錄在卷可考（見偵卷第
8 頁、第9至14頁），堪認被告就上揭事實欄一（一）所示竊盜犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其竊取上開小客車犯罪情節前，主動向員警供認此部分竊盜犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告此部分犯行減輕其刑。
六、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告所犯上開2次攜帶兇器竊盜罪，其法定刑為有期徒刑6月以上，然同為竊盜之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異。本案被告就事實欄一（二）、（三）所示犯行，雖分係持用上開活動扳手、上開梅花扳手，而該當攜帶兇器行竊之加重要件，然其係趁四下無人之際，以之供便利行竊，並無持以備供傷人脫免、逃逸之用，且行竊之場所亦非屬住宅或有人居住之建築物，對他人之生命、身體安全所構成之潛在危害甚低，犯罪之手段均尚屬平和，並未造成被害人羅世洞、莊國靖之法益受有其他損害，且所獲財物非鉅，而其犯後始終坦承犯行，深表悔意，本院衡酌被告以情節論，惡性容非重大不赦，若科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告上開所為2次攜帶兇器竊盜罪行，均按刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟按審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，刑事訴訟法第281條第1項定有明文，而原審於109年5月14日以遠距訊問方式，對因另案羈押於法務部○○○○○○○○之被告就本案進行準備程序後，以「被告就被訴事實為有罪之陳述」裁定進行簡式程序（見原審卷第105至109頁），並經檢察官、被告之同意，即時進行簡式審判程序而將本案審結（見原審卷第111至117頁），依法院刑事遠距訊問擴大作業要點第3點所定，原審進行準備程序雖得使用遠距訊問，然原審逕以遠距訊問之方式進行審理程序並未相關規定可憑，揆諸上開說明，原審所進行之審判程序難認合法，容有違誤之處。
二、被告上訴主張原審審理程序未借提伊到庭，而進行遠距訊問，顯有不當，非無理由，另被告上訴意旨固指稱：被告於員警盤查未發覺上開小客車是失竊車輛時，即主動自首，且被告於警詢、偵查至法院審理均坦承不諱，並向被害人誠心道歉，返還車牌，犯後態度良好，然原審量刑過重，請法院從輕量刑，讓被告可以早日回家照顧妻子與母親等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告恣意竊取他人財物，造成他人財產法益受有損害，並無端遭受生活上之不便，所為實無足取，本均當從重量刑。惟念及被告犯後始終坦承犯行，所竊得之贓物也均已經游尼爾森、羅世洞、莊國靖分別具狀領回，兼衡被告犯罪所生之危害、生活狀況、智識程度等項情狀，而分別量處原判決主文所示之刑，並定應執行刑有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。基此，前揭被告上訴意旨指稱原審判決量刑過重等語，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。
三、據上，被告上訴意旨指稱原審判決量刑過重部分固無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，並無不能以正當方式賺取財物之情事，竟不思正途，而以前述方式竊取他人財物，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、所生損害，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、從事裝潢工作，妻子懷孕中，家中有母親須扶養之生活經濟狀況（見原審卷第115頁），及被告坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依法定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
五、末查，被告所竊得被害人游尼爾森、羅世洞、莊國靖所有、所持有如事實欄一（一）至（三）所示之物品，已經實際發還被害人游尼爾森、羅世洞、莊國靖領回，有贓物認領保管單3紙在卷可憑（見偵卷第36頁、第81頁、第83頁），則本件被告之犯罪所得，均已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。至被告行竊8880-FQ號、W7-2750 號車牌時所使用之上開活動扳、上開梅花扳手，雖均係供被告犯本件攜帶兇器竊盜罪所用之物，然並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該等扳手事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2 第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第3款、第59條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1 第5 項、第38條之2第2項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 109 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。