臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1307號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳雲龍選任辯護人 廖克明律師(法扶律師)上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第198號，中華民國109年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11006號暨移送併案審理：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告陳雲龍犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑2年，扣案之插用○○○○○○○○○○門號SIM 卡之iPhone X手機壹支（含該SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告犯後否認犯行，且未依調解內容返還告訴人款項，告訴人遭詐騙時間長達2年，金額高達 177萬多元，顯無悔意，態度惡劣，原審量刑尚嫌過輕導致罪刑失衡，請撤銷原審判決，另為適法判決云云。
三、惟查：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告罪證明確，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑
獲取所需，竟因貪念而率爾詐取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，致告訴人遭詐欺而陸續交付之款項多達177萬2,040 元，且被告犯後否認犯行，雖與告訴人成立調解，但實際上完全未依照調解條件履行，告訴人因而請求從重量刑，兼衡警詢時自陳高中畢業之教育程度、業商、家庭經濟狀況小康，及為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑2年。核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，復已審酌被告否認犯行之態度、告訴人遭詐騙之金額及被告迄今未履行調解內容等節，而量處有期徒刑2年，刑度尚屬妥適。是檢察官上訴主張原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
四、至於被告請求傳喚廖純姿，欲證明其提供予被告使用之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶係用作洗錢使用，且其亦有分得本案之贓款為本案共犯等情，此部分業經原審說明不予調查之理由，此部分待證事實對於被告本案犯行之認定並不生影響，並無調查之必要，併此敘明。另檢察官請求調查被告是否四肢健全，請求將被告強制工作等語，按刑法第90條第1 項因而規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。」此係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。查被告於本件犯行前，雖有因詐欺罪遭法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟其犯罪動機是因其父生病需錢孔急，現在有從事網路拍賣工作，並無欠缺正確工作概念或無正常工作因而犯罪等情形，被告自無諭知強制工作之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
附件臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第198號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳雲龍上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1100
6 號）及移送併辦（臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13775號），本院判決如下：
主 文陳雲龍犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。扣案之插用○○○○○○○○○○門號SIM 卡之iPhone X手機壹支（含該SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳雲龍意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國
107 年1 月9 日起至107 年3 月12日間，向廖家卉佯稱若投資如附表編號1 至35所示之投資內容，保證短期內可取得高額獲利云云，致廖家卉信以為真而陷於錯誤，先後於附表編號1 至35所示之匯款時間，匯款如附表編號1 至35所示之金額至各該編號所示之陳雲龍指定帳戶，共計損失新臺幣（下同）177 萬2,040 元。嗣廖家卉察覺有異，於107 年3 月21日致電香港廉政公署查證，始知並無陳雲龍所稱之事，因而發現受騙上當，隨即報警處理，同時透過其友人黃雅青與陳雲龍聯絡欲取回款項，陳雲龍卻告知黃雅青須再交付44萬元，方能取回廖家卉先前所匯之款項云云，黃雅青即攜帶44萬元之偽鈔依約至桃園國際機場，待陳雲龍於107 年4 月9 日下午4 時59分許抵達桃園國際機場，欲向黃雅青收取款項時，為警當場查獲。
二、案經廖家卉訴由內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及其訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：㈠本院以下所引用被告陳雲龍以外之人於審判外之陳述，檢察
官及被告於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議（見本院審易字卷第35頁、易字卷第136 頁、第
307 至313 頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於107 年1 月9 日起至107 年3 月12日間，向告訴人廖家卉稱若投資如附表編號1 至35所示之投資內容，保證短期內即可取得高額獲利云云，致告訴人先後於附表編號1 至35所示之匯款時間，匯款如附表編號1 至35所示之金額至其所指定之各該帳戶等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：上開各投資內容都是綽號「阿賓」、「小黑」之人跟其說的，其只是轉述「阿賓」、「小黑」所說的話給告訴人，其也是被「阿賓」、「小黑」騙了，並無詐欺告訴人之意思云云。經查：
㈠被告於107 年1 月9 日起至107 年3 月12日間，向告訴人稱
若投資如附表編號1 至35所示之投資內容，保證短期內即可取得高額獲利云云，致告訴人先後於附表編號1 至35所示之匯款時間，匯款如附表編號1 至35所示之金額至被告所指定之各該帳戶等事實，為被告坦承不諱（見本院易字卷第132頁、第137 頁），核與證人即告訴人廖家卉於警詢及偵查中、證人黃雅青於警詢時之證述（見桃園地檢偵字第11006 號卷第14至15頁、第18至19頁、第49頁及背面、第150 至153頁背面）相符，並有告訴人之匯款明細、合作金庫商業銀行匯出匯款申請書、中國信託銀行匯出匯款申請書、被告提領款項之監視器錄影畫面翻拍照片、被告與黃雅青之LINE通訊軟體對話擷圖、被告與告訴人之LINE通訊軟體對話擷圖、中國信託商業銀行帳號00000000000 號帳戶交易明細、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、提款機提領畫面擷圖在卷可佐（見桃園地檢偵字第11006 號卷第17頁、第25至34頁、第63至69頁、第82至85頁背面、第137 至139 頁、第161 之
1 至165 頁、臺中市政府警察局第五分局刑案偵查卷宗【下稱警偵卷】第38至45頁、第52至61頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告所稱如附表編號1 至35所示之投資內容實屬虛偽，其確有詐欺之犯意：
1.證人即告訴人於警詢、偵查中證稱：其於106 年12月間在網路上認識被告，被告有加其的LINE，並將其加入1 個微信的投資群組中，跟其說有香港馬會的賭馬投資機會，且被告有門路可以輕易預測賭馬輸贏，藉此牟取利益，如果其投資，每個月都可以獲得投資金額3 至6 倍之獲利回饋，一開始其投資後確實有收到投資獲利回饋，於是其自109 年1 月9 日起又再投資約160 萬元至被告指定之帳戶，被告所說之投資內容如附表編號1 至33所示，但被告卻在說好要給付投資獲利之107 年3 月6 日當天放其鴿子，其以微信試圖與被告聯繫，被告卻以各種理由搪塞，更假藉香港總資金因遭人捲走，現正於香港廉政公署扣押中，要求其拿出15萬元投資期貨，要一起以炒期貨的方式將其先前的投資款項補起來，其因而再匯款如附表編號34、35之款項，然此後其仍未取得任何投資獲利回饋，其覺得奇怪，遂於107 年3 月21日致電香港廉政公署確認，對方表示根本無被告所說之情事，其才驚覺遭被告詐騙等情明確（見桃園地檢偵字第11006 號卷第14至15頁）、第49頁及背面、第150 至153 頁背面、警偵卷第12頁背面至13頁）。
2.佐以被告於偵查中及本院羈押訊問、準備程序時供承：其確實有邀約告訴人做地下賭盤賽馬等投資內容，其雖然知道其跟告訴人所稱之投資內容都伴隨有高風險，但其並未告知告訴人，只跟告訴人說這些投資都可以保本，因為如果跟告訴人說投資有風險，告訴人可能就不會投資這麼多錢，事實上其不知道如何投資賽馬，有沒有其與告訴人所稱之地下賭盤一事，其也不知道，其只有給告訴人其的LINE的帳號，並未告訴告訴人其本名等語確實（見桃園地檢偵字第11006 號卷第50頁、第55至56頁、本院易字卷第133 至134 頁），堪認被告對於究竟有無其所稱如附表編號1 至35所示之投資名目，根本無法確定，且更在明知該等投資內容均有風險、無法保證獲利之情形下，向告訴人隱瞞風險，反稱可以保本，以向告訴人邀約投資、收取款項，其確有詐欺之犯意甚明。
㈢被告雖辯稱：上開各投資內容都是綽號「阿賓」、「小黑」
之人跟其說的，其只是轉述「阿賓」、「小黑」所說的話給告訴人，其自己也是被「阿賓」、「小黑」騙了，並無詐欺告訴人之意思云云。然查：
1.被告前於106 年6 月28日至106 年10月間向另案告訴人高語心稱可以投資香港賽馬，短期內即可獲得高額獲利，致高語心匯款至被告所指定之帳戶，嗣經高語心發覺有異，於106年11月11日報警處理，被告因而於當日至臺北市政府信義分局五分埔派出所製作筆錄等節，業據被告坦認在卷（見本院易字卷第135 頁），復有該案之被告警詢筆錄、臺灣臺北地方法院108 年度審簡字第1007號判決附卷足佐（見本院易字卷第141 至146 頁、第163 至171 頁）。被告既早於106 年11月11日即知悉其因邀人投資香港賽馬，卻無法給付原先約定之高額報酬，致遭人提告詐欺，則其「至遲」於斯時起即知悉其邀約他人投資之內容存有風險、非必可獲利；竟仍於本案之107 年1 月9 日，在未確認其所稱之各投資內容確實存在、可以獲得利潤之情形下，隱瞞投資之風險，再次以同一話術邀約告訴人投資、收取款項，其主觀上顯係出於詐欺之意，是其辯稱：其也是被「阿賓」、「小黑」騙了，並無詐欺告訴人之意思云云，自屬無據。
2.況被告自警詢時（即107 年4 月9 日）起即稱其是遭「阿賓」、「小黑」等人所欺騙，「阿賓」、「小黑」等人有給其看投資之相關資料，其方轉述各投資內容予告訴人云云（見桃園地檢偵字第11006 號卷第4 至5 頁背面），然迄至109年5 月5 日本案言詞辯論終結為止，被告均未能提出任何「阿賓」、「小黑」等人告知其各投資內容之相關資料（見本院易字卷第315 至316 頁），其此部分抗辯顯屬子虛。
3.又被告於本院審理時雖提出其向鐵路警察局臺北分局板橋分駐所、新北市政府警察局林口分局明志派出所報案之三聯單、其手指受傷照片，以及其與「小黑」之微信對話紀錄（見本院易字卷第320 至486 頁）。惟查，被告與「小黑」之微信對話紀錄，依其上顯示時間，係於109 年1 月22日之後，與本案發生時間之107 年1 至3 月間已相隔近2 年，且內容並未提及「小黑」等人提供被告投資相關之資料；另被告所提出之報案三聯單、手指受傷照片，則難認與其本案犯行相關，自均無法為對被告有利之認定。
4.被告另聲請傳喚廖純姿，欲證明廖純姿知悉其提供予被告使用之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶係用作洗錢使用，且其亦有分得本案之贓款，惟此部分待證事實對於被告本案犯行之認定並不生影響，自無調查之必要；至被告聲請傳喚「小黑」之友人「林倉平」，惟其並未提供「林倉平」之年籍或地址等資料以供調查、傳喚，自無從傳喚到庭以為調查，亦附此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯之詞，無非係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
先後以相類似之投資話術訛詐告訴人，使告訴人信以為真而多次匯款至被告指定之帳戶之舉，係於密接之時間內，基於同一犯意反覆為之，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，於時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，竟因貪念
而率爾詐取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，致告訴人遭詐欺而陸續交付之款項多達177 萬2,040 元，且被告犯後否認犯行，雖與告訴人成立調解，但實際上完全未依照調解條件履行，告訴人因而請求從重量刑（見本院易字卷第
284 頁、第307 頁），所為應予非難，兼衡其於警詢時自陳高中畢業之教育程度、業商、家庭經濟狀況小康（見桃園地檢偵字第11006 號卷第4 頁），及其為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告因本案詐欺取財犯行而取得177 萬2,040 元，自屬被告之犯罪所得，而其中177 萬元部分，因被告已與告訴人達成和解，此有調解筆錄可查（見本院易字卷第147 至148頁），如被告日後確實履行和解條件，已足以剝奪其犯罪利得；若被告未能履行，告訴人亦得憑此作為民事強制執行之名義，對被告財產聲請強制執行，顯可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故本院認倘再對被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵，將造成對被告甚為不利之狀況（重複剝奪利得），實有過苛之虞，是就此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵；至其餘2,040元部分，則仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.另按犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之插用0000000000門號SIM 卡之iPhone X手機1 支（含該
SIM 卡1 張），為被告所有，此據被告陳明在卷（見本院易字卷第313 頁），並係供其與告訴人聯繫本案投資詐欺事宜犯行所用之物，有手機LINE通訊軟體畫面擷圖存卷可參（見桃園地檢偵字第11006 號卷第31頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣至檢察官移送併案審理部分（臺灣臺中地方檢察署107 年度
偵字第13775 號），因與本件起訴事實同一，具有同一案件之關係，本院併予審酌如上，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，經檢察官林煒容移送併辦，經檢察官郭書綺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮法 官 傅思綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙于萱中 華 民 國 109 年 5 月 18 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。