臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1356號上 訴 人即 被 告 蔡和謙選任辯護人 梁燕妮律師(法扶律師)上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第233號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24925號、109年度偵字第417號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡和謙犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡和謙於民國108年7月22日2時28分許，將其所有車牌號碼000-0000號營業用小客車（下稱本案計程車）停放在新北市○○區○○路000號前，再徒步走到同區○○街00號0樓前，見宋中魁所有停放在該址路旁之車牌號碼0000-00號自用小客車(下稱本案車輛)未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於同日3時15分許，從本案車輛右側打開車門進入車內，竊取宋中魁放置在本案車輛內如附表所示之物，得手後於同日3時30分許下車離開，於同日3時45分許，步行走回本案計程車停放處，於同日4時8分許駕駛本案計程車離去。
嗣宋中魁於翌日欲駕駛本案車輛時發覺有異而報警，經警方調閱監視錄影器及車籍資料，始循線查獲上情。
二、蔡和謙於108年10月26日1時40分許(起訴書誤載為凌晨1時58分許，應予更正)，步行經過臺北市○○區○○路0段000號前(起訴書誤載為同路段121號，應予更正)，見連政趴坐睡在騎樓之桌椅上，將其行動電話1支【含SIM卡1張及透明手機殼1個，廠牌：iPhone、型號：XS、顏色：太空灰、電話號碼：0000-000000號、IMEI：000000000000000，價值約新臺幣(下同)3萬8,000元，下稱本案手機】置於桌上，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，趁機徒手竊取上開手機後離去，嗣連政以「尋找我的iPhone」程式搜尋本案手機之GPS位址，發現本案手機於同日2時55分許，最後定位點在新北市○○區○○○路0號，復經員警調閱監視錄影畫面，始悉上情。
三、案經宋中魁、連政分別訴由新北市政府警察局新店分局、臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告蔡和謙(下稱被告)及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
(一)就此部分犯行，被告於本院準備程序及審理時已供認此部分事實(見本院卷第112至113、157至158頁)，並經證人即告訴人宋中魁於警詢中證稱：本案車輛平常停放在新北市○○區○○街00號1樓前，其於108年7月23日15時30分許要駕駛本案車輛時，發現車上的行車紀錄器不見了，才發覺車內如附表所示之物遭竊，車輛及車窗都沒有被破壞等語(見偵字第24925號卷第13至14頁)；於偵查中證稱：溫泉券都放在副駕前面的抽屜，行車紀錄器則是裝在後照鏡的下方等語(見偵字第24925號卷第112頁)。
(二)且本案計程車於108年7月22日2時28分許，駛至新北市○○區○○路000號前停放，並於同日4時8分許駛離等情，有監視器錄影畫面翻拍照片及員警職務報告等件在卷可佐(見偵字第24925號卷第21、43至45、151頁)；又本案計程車為被告所有，該車平常均為被告自行使用，沒有借給他人，亦未曾遺失等節，業據被告於偵查中陳明在卷(見偵字第24925號卷第9至10頁)。可見被告確有於108年7月22日2時28分許駕駛本案計程車前往上址停放後，再於同日4時8分許駕車離去等事實。
再則，另被告於108年7月22日2時28分許將本案計程車停放在上址後，即下車以步行方式，前往本案車輛停放之新北市○○區○○街00號1樓前，於同日3時15分許，被告開啟右側車門進入車內搜刮財物後，即於同日3時29分許下車離去，再徒步走回前揭停放本案計程車之處等情，亦有監視器錄影畫面翻拍照片附卷可憑(見偵字第24925號卷第21至45頁)。
(三)又觀諸依被告所使用行動電話之基地台位址，於108年7月22日3時6分許，在新北市○○區○○路000號附近有收發話紀錄(見偵字第24925號卷第47頁)，上開位址與本案車輛當時所停放之新北市○○區○○街00號1樓址，相距僅500公尺，步行則需時約6分鐘(見原審卷第59頁)，而被告係於同日3時10分許出現在本案車輛旁，並於同日3時15分許進入本案車輛行竊等情，亦有監視器錄影畫面翻拍照片可稽（見偵字第24925號卷第31至33頁)，即依上開基地台位址及監視器影像等資料，比對被告於案發時間之位置，以步行前往本案車輛停放地點等節，所需用之時間尚稱吻合。
(四)至被告於原審審理時否認此部分竊盜犯行，辯稱：伊有吃安眠藥習慣，不記得當天有無到過案發現場，另因罹患退化性關節炎，行動不便，不可能停車後，長距離步行至前揭案發地點行竊云云，辯護意旨亦稱依監視錄影畫面翻拍照片看不出有人進入本案車輛內竊取物品，且不能確定進入本案車輛內竊取物品之人即為被告，且依本案車輛停放位置，右側無法打開車門進入車內，況被告前往本案計程車停放地點時，手上僅有拿1把雨傘，沒有其他物品，可認被告並非竊取本案車輛之人云云等情詞，已因被告於本院審理時坦承犯罪而失所依據，何況被告於原審判決後，主動與告訴人宋中魁簽立和解書，將附表所示之物品悉數歸還告訴人宋中魁，此有和解書乙紙在卷可查(見本院卷第31頁)，並經告訴人宋中魁於本院準備程序稱：被告已將附表所示物品全數歸還，並有簽立和解書之事實(見本院卷第114頁)，益證附表所示之物品確為被告於上開時地所竊盜。從而，被告於本院審理時自白此部分犯行，與卷內事證相符，自堪採認為認定事實之依據。
二、事實欄二部分：
(一)就此部分犯行，被告於本院審理時已認罪(見本院卷第158頁)，並經證人即告訴人連政於偵查中結證稱：當天我與友人聚餐結束後，前往友人住處附近的便利商店聊天，之後因疲倦就在騎樓下有放置桌椅的地方趴著休息，起來後發現本案手機不見，我就去附近的便利商店借電話撥打本案手機號碼，發現本案手機已遭關機，再用其他友人的iPhone透過「尋找我的iPhone」程式，發現本案手機最後定位點係新北市○○區○○○路○○0○○○○000號卷第143至144頁)；復依本案手機最後位址資訊翻拍照片顯示108年10月26日2時55分、地點在新北市○○區○○○路0號(見偵字第417號卷第49頁)，核與證人連政之證詞相符，足徵證人證述情節非虛，堪信為真。又被告戶籍地址即為新北市○○區○○○路0號2樓(見偵字第417號卷第7、
17、19頁)，與本案手機最後定位點相符，且本案手機係由被告提交予警方扣案，有臺北市政府警察局中正第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐(見偵字第417號卷第51至55頁)，是被告確有將本案手機攜回其住處之事實，亦堪認定。
(二)依監視器錄影畫面翻拍照片所示，被告於108年10月26日1時32分許，駕駛本案營業小客車行經臺北市○○區○○路3段，將車停放在臺北市○○區○○路0段00號前方，即下車離去，於同日1時40分許，徒步行經汀州路3段125號騎樓告訴人連政休憩處，並在該處徘徊，嗣於同日1時56分許，被告步行返回上開停車地點後，旋駕車離去，並於同日2時45分許駕車回到新北市○○區○○○路0號之住處，過程中均未有停車載客之情形(見偵字第417號卷第39至49頁)，綜核上開事證，足徵本案手機確係被告自臺北市○○區○○路0段000號前取得後，將之攜回其住處無疑。被告雖辯稱：本案手機係我在地上拾獲，且無法確定本案手機就是告訴人所有，故其所為至多僅係侵占遺失物云云。衡酌常情，本案手機縱掉落在地，以當時為深夜時間近2時許，且無其他人經過，僅有告訴人在該處趴睡休息，可合理推知掉落在地之本案手機為告訴人所有，此與被告於原審準備程序時自陳：當時告訴人在睡覺，我有搖告訴人2次，但都搖不醒等語(見原審卷第72頁)，顯然被告已知本案手機為趴睡該處休息之告訴人所有，並非遺失物甚明。依上情觀之，本案手機於前揭時、地仍為告訴人執持占有中，並不因告訴人當時趴睡休息即可謂本案手機脫離其實力支配下，被告在此情況下拿取本案手機並攜回住處之舉，乃破壞告訴人之持有狀態，並建立自己新的持有關係，當屬乘人不知而取之竊盜行為無誤，是被告及辯護人於原審及本院準備程序時稱：既是地上拾獲，僅構成侵占遺失物罪云云，洵無足取。是被告於本院審理時自白與事證相符，足堪採信。
三、綜上所述，被告上開犯行均堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
四、法律適用說明：
(一)核被告前揭所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告本案前後犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告前因竊盜案件，經原審法院以107年度審簡字第172號判決有期徒刑4月確定，於107年4月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前已曾因竊盜案件，經原審法院判處罪刑並執行完畢，又故意再犯罪名、法益種類及罪質均相同之竊盜罪，被告上開竊盜犯行之不法內涵及責任內涵之程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，反而漠視法紀而再犯，足徵其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情狀，而有加重其刑之必要，爰就被告本案所犯上開之罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、撤銷改判之理由
(一)原審就被告上開之罪予以論處，固非無見，惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院109年度台上字第3084號判決意旨）。而行為人於犯罪後是否善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題。查就事實欄一、二所載之竊盜犯行，被告於本院審理時均已認罪(見本院卷第112至113、157至158頁)。就事實欄一部分，原審判決後被告上訴期間，被告於109年6月間已與告訴人宋中魁達成和解，將附表所示物品歸還，而告訴人宋中魁於本院準備程序亦稱「請參酌被告願意認罪、悔改，請從輕量刑」、「請給被告一條生路，可以繼續駕駛計程車」(見本院卷第114、116頁)，且告訴人宋中魁與被告所簽立之和解書亦明載「甲方(告訴人宋中魁)於了解乙方(被告)之狀況後，願原諒乙方，不追究乙方刑事、民事責任，同意法院給乙方最輕之處分」等語(見本院卷第31頁)。就事實欄二部分，被告於偵查中提出本案手機由警方予以扣押，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可查(見偵字第417號卷第51至53、55頁)，並經警將扣押之本案手機發還告訴人連政，又被告願意賠償1萬元給告訴人連政，雙方簽立和解書均在卷可查，亦有贓物認領保管單及和解書各1紙在卷可稽(見偵字第417號卷第61、147頁)，而告訴人連政於本院審理時到庭稱「我特地從高雄上來為被告求情，也願意原諒被告，請從輕量刑」等語（見本院卷第161頁)，可見被告於案件繫屬本院後其犯罪後之態度已有變更，就事實欄一、二部分，被告均已認罪，願意就其本案行為接受刑罰制裁，且先後與告訴人宋中魁、連政達成和解，並均取得上開告訴人之原諒而分別到庭為被告求情等情。另就附表所示之物品，被告已經歸還告訴人宋中魁，如前述，依刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是原判決未及審酌上情，亦有未洽，凡上情，均可認被告就上開之罪，犯後態度已有改變得以作為量刑之參考，原審未及審酌上情所裁量之刑度，即有未洽，被告上訴本院時就事實欄二部分之竊盜犯行，仍否認犯罪，已失依據，然就其上開之犯行既已認罪，並先後與上開告訴人達成和解，並均取得上開告訴人之原諒，被告據此請求本院從輕量刑等語，核屬有據，是被告上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑賺取所需，竟漠視法令，恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念之犯罪動機、目的及手段；且就上開犯罪所得之物，均歸還上開告訴人，如上述，且被告就事實欄二部分另行賠償告訴人連政1萬元(見偵字第417號卷第147頁)，對其竊盜犯行所造成之損害情形已減至最低，且被告就其本案所犯之竊盜犯行，於本院審理時均已認罪，如上述，並考量被告罹患精神疾病就醫並服藥之生活狀況(見偵字第24925號卷第
119、143、157至178、179至291頁，本院卷第119至125頁)，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，現以開計程車為業、結婚育有1子已成年之家庭經濟狀況(見原審卷第84頁，本院卷第116、159頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，復斟酌被告所犯2罪之竊盜手法及財產價值多寡，及所表現之犯罪傾向等為整體評價，綜衡卷存事證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文所示應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按道路交通管理處罰條例第37條第4項規定「計程車駕駛人…，或利用職務上機會，犯竊盜…，經第一審法院判決有期徒刑以上之刑者，吊扣其執業登記證。」，故而被告於本院審理時，一再聲稱本案若經判處有期徒刑2月以上之刑，恐將被吊扣執業登記證，而無法再駕駛計程車維生云云，甚至告訴人宋中魁亦為此求情「請給被告一條生路，可以繼續駕駛計程車」，如上述，恐係對前開交通法規有所誤會，併此敘明。
六、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。就事實欄
一、二部分，被告分別竊盜如附表所示之物、本案手機，為被告本案二次竊盜犯行之犯罪所得，且經被告親自歸還告訴人宋中魁、或扣案後由警方發還告訴人連政，均有卷證可查，原審未及審酌被告於上訴期間，已將事實欄一部分之犯罪所得如附表所示之物歸還告訴人宋中魁，即與法律規定不合，應由本院予以撤銷，是本案事實欄一、二部分之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，均毋庸宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第50條第1項前段、第41條第1項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附表：
編號 被告竊得之物品及數量 價值(新臺幣) 1 溫泉山莊溫泉券15張 4,500元 2 日月光溫泉券50張 2萬元 3 雲頂溫泉券15張 4,500元 4 雲之湯溫泉券10張 4,000元 5 Ray-Bon太陽眼鏡1副 6,000元 6 Mia行車紀錄器1個 5,000元