臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1358號上 訴 人即 被 告 黃秀枝選任辯護人 陳義權律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第874號，中華民國109年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃秀枝自民國99年起，透過鄭人彬地政士，陸續向黃敬峰借得新臺幣（下同）1,300萬元，每月利息1分，復於99年10月15日將其名下坐落桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○○段○○○段000○000號土地（下稱系爭土地）設定1,500萬元之第一順位普通抵押權予黃敬峰作為擔保，約定清償期為129年10月13日，附有流抵約定及保全所有權移轉請求權之限制登記（下稱登記1）。詎黃秀枝於103年9月間，基於意圖為自己不法利益之詐欺得利犯意，向黃敬峰佯稱：透過鄭人彬地政士向黃敬峰借款，需額外支付地政士利息，如黃敬峰同意暫將登記1之普通抵押權塗銷，可不經由地政士借款而重新辦理抵押權設定登記，黃敬峰仍可取得相同之權利等語，致黃敬峰陷於錯誤，誤信黃秀枝有使其取得相同權利之真意，而同意塗銷登記1之普通抵押權，詎黃秀枝於103年9月11日塗銷登記1之普通抵押權後，旋即於103年9月23日，將系爭土地設定登記1,500萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱登記2）予不知情之林聰輝（所涉詐欺罪嫌部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分），使黃秀枝受有免除流抵約定、優先受償及土地因塗銷抵押權登記而價值增高之利益。
二、案經黃敬峰訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告黃秀枝自99年起，透過鄭人彬地政士，陸續向
告訴人黃敬峰借得1,300萬元，每月利息1分，復於99年10月15日將其名下系爭土地設定1,500萬元之第一順位普通抵押權予告訴人作為擔保，約定清償期為129年10月13日，附有流抵約定及保全所有權移轉請求權之限制登記。又被告向告訴人陳稱：由於其係透過鄭人彬地政士向告訴人借款，需額外支付地政士利息，如告訴人同意暫將登記1之普通抵押權塗銷，可不經由地政士借款而重新辦理抵押權設定登記，告訴人仍可取得同前之權利等語。再者，103年9月11日塗銷登記1之普通抵押權後，被告旋即於103年9月23日，將系爭土地設定登記1,500萬元之第一順位最高限額抵押權予證人林聰輝等情，業經被告於原審準備程序時所自承（見原審108年度易字第874號卷《下稱原審卷》第71至72頁），並據證人即告訴人黃敬峰於偵訊中證述歷歷（見桃檢107年度他字第2808號卷《下稱他2808卷》第47至48頁），核與證人林聰輝於偵訊時之陳述大致相符（見他2808卷第47頁背面）。㈡且有102年12月5日桃園市○○區○○○段○○○段000○000地號土地第
二類謄本、桃園市○○區○○○段○○○段000○000地號土地異動索引、107年3月5日桃園市○○區○○○段○○○段000○000地號土地第一類謄本、104年1月8日切結書、106年8月切結書（見他2808卷第9至26頁）附卷可稽。
㈢復經證人即告訴人黃敬峰於本院具結證稱：我是透過地政士
鄭人彬陸續借錢、交錢給被告，103年結算，共計1,300萬元，有約定一分利息、被告提供農地擔保，就是設定桃園市○○區○○○段○○○段000○000地號土地（即系爭土地）之第一順位抵押權。我本來在第一順位，被告的意思是說我塗銷回來還是第一順位，而她可以減少給鄭代書的費用，我才答應先塗銷後再登記回來，被告開渣打銀行金額1300萬元、日期103年8月27日支票給我的，就是要給我一個擔保，不然我也不知道塗銷後是否會登記回來，但是沒有想到一個月後登記回來之後我變成第二順位抵押權人，她就是這樣騙我等語（見本院卷第324至330頁）。
㈣從而，被告聲稱：欲免除額外支付地政士利息，商請告訴人
配合塗銷登記1之普通抵押權，如不經由地政士借款而重新辦理抵押權設定登記後，告訴人仍可取得同前之權利等語，卻於103年9月11日塗銷登記1之普通抵押權後，被告旋即於103年9月23日，將系爭土地設定登記2之最高限額抵押權予證人林聰輝等情，期間僅相差12日，則若非事前已有所規劃，豈能在塗銷登記1之普通抵押權後，即於如此短暫時間內設定登記2之最高限額抵押權，是認被告向告訴人聲稱上情時，主觀上具有不法之意圖。參以被告於本案案發時已為智識成熟之成年人，除系爭土地外，名下仍曾擁有諸多其他不動產，有被告權利人歸戶清冊及全國財產稅總歸戶財產查詢單各1 紙在卷可考（見桃檢107年度偵字第28180號卷《下稱偵28180卷》第23至24頁），被告顯已知悉抵押權之有無對於不動產價值有高度影響，且抵押權設定順序對於抵押權實現亦有重大影響，然而，被告明知上情，仍向告訴人表示將設定相同權利，經告訴人配合塗銷登記1之普通抵押權後，造成系爭土地因未設有抵押權而具有高度經濟利益之狀況，旋即於103年9月23日將第1順位之抵押權設定登記予證人林聰輝，顯見被告刻意創造未設有抵押權之系爭土地作為擔保，方能順利達成向林聰輝借款或提供不動產擔保之目的，可認被告確有對於告訴人施予上開詐欺手段，以順利達成持未設有抵押權之系爭土地向他人借款或擔保之目的，亦堪認定。
㈤此外，被告於偵訊時供稱：設定抵押權給林聰輝，是因為我
有一張600萬元的票跟林聰輝換票，票到期了，繳不出來，我跟林聰輝說我再以一張票跟他換，他拒絕，要我以土地抵押等語（見偵28180卷第48頁）；嗣於原審審理時供稱：當時因為欠林聰輝的錢，林聰輝叫我先設定給他，之後他再塗銷給我等語（見原審卷第135頁）。可知被告當時已因積欠證人林聰輝款項而陷入經濟困頓，實更足證被告具有動機為本案犯行。
㈥至被告否認詐欺告訴人犯行，辯稱：我沒有跟告訴人借那麼
多錢，我要求告訴人塗銷時，我有講清楚，我在103年7月拿富國路那邊的房子給他設定第一順位的抵押權，也開一張渣打銀行、面額1,300萬的票給他擔保，事後於107年2月間，我拿系爭土地的權狀及印鑑證明給告訴人設定1800萬元抵押權，我很有誠意還錢乙節。經查：
⒈業據證人即告訴人黃敬峰於本院具結證稱：我與被告另有一筆1,000萬元債權債務關係，被告另外以富國路的房子讓我設定，用我太太李淑的名字設定登記為抵押權人，那是另外一條的錢等語。殊不論被告與告訴人間之債權債務數額為何，本案被告詐欺告訴人黃敬峰之手段，在於原本以系爭土地擔保受償之第一順位抵押權，瞬間變成沒有價值之第二順位抵押權人，縱然被告提供支票擔保、提供富國路房地作為抵押、事後設定系爭土地抵押權屬實，均不影響本院認定被告上開詐欺手段、致使告訴人陷於錯誤而塗銷抵押權犯行，附此說明。
⒉又被告具有為本案犯行之動機，且於塗銷告訴人之登記1普
通抵押權後，旋即設定登記2之最高限額抵押權予證人林聰輝，已如前述，是認被告上開所辯，無足作為其有利之認定，從而，其否認犯行，應係卸責之詞，不足採信。㈦至被告及辯護人提出之相關證據部分（見本院卷第109至221
、227至266、287至315、347至401、409至445、187至527頁），此關乎被告與告訴人、林聰輝間之債權、債務糾葛，及相關不動產登記，縱與系爭土地登記1所擔保之債權有關，但被告與告訴人間之債權、債務多寡，核與本院認定被告詐欺得利之犯罪事實無直接關連性，尚無足影響本院之前開認定，併此敘明。
㈧綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
二、論罪按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，此有最高法院86年度台上字3534號判決意旨可參。查本案被告所獲取之財產利益係免除流抵約定、優先受償及土地因塗銷抵押權登記而價值增高之利益，並非實際之財物。是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
三、駁回上訴之理由原審認被告詐欺得利犯行，罪證明確，適用刑法第339條第2項規定，審酌被告為處理自身經濟困頓，竟詐騙告訴人塗銷登記1之普通抵押權，從而取得免除流抵約定、優先受償及土地因塗銷抵押權登記而價值增高之利益，使告訴人有蒙受損失之虞，且迄今無法與告訴人達成和解，所為實有不該，惟無其他前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，兼衡被告為本案犯行之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明被告於本案獲得之財產利益為免除流抵約定、優先受償及土地因塗銷抵押權登記而價值增高之利益，而系爭土地於107年3月2日再設定第二順位最高限額抵押權予告訴人，有107年3月5日系爭土地第一類謄本影本各1份在卷可考（見他2808卷第19至24頁），以及被告於原審審理時供稱：「現在林聰輝第一順位，黃敬峰變第二順位，地還是我的名字」等語（見原審卷第135頁），是現階段不論證人林聰輝或告訴人之抵押權均尚未實行，無法確認系爭土地於上開抵押權實行時之實際價值，尚難認現階段被告有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核其認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 110 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。