臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第286號上 訴 人即 被 告 張定庸（原名張書崴）上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第360號，中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張定庸（原名張書崴）係址設新竹縣○○鎮○○街00號德和地政士事務所代書，為從事業務之人，於民國101年3月間，受羅沈玉嬌委託辦理將羅招英所有之新竹縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）分割、移轉所有權予羅沈玉嬌事宜，而於同年5 月30日，在上址事務所內，向羅沈玉嬌收取新臺幣（下同）65萬元，供辦理系爭土地分割、移轉登記之土地報稅、測量、登記作業使用，然因其事務所經營不善，為填補資金缺口，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於同年
6、7月起，未經羅沈玉嬌同意，接續將該65萬元挪用殆盡，以此方式，將之侵占入己。
二、張定庸明知其將羅沈玉嬌前交付之65萬元挪作他用，已無資金辦理系爭土地分割、移轉登記，竟另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向羅沈玉嬌佯稱即將辦理系爭土地過戶，要求支付土地登記預收款，致羅沈玉嬌陷於錯誤，於105年7月27日在上址事務所內，交付2萬元現金予張定庸。
三、案經羅沈玉嬌訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告張定庸於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第62至64、136至139頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何業務侵占、詐欺犯行，辯稱：系爭土地係因告訴人羅沈玉嬌與羅招英尚有爭議，又為規避奢侈稅及配合親屬間贈與免稅額度，導致過戶時程延滯，復因土地為農地無法分割，而未辦理；伊從事代書業務，多筆案件同時進行，實際運作時會將所收取之款項混合使用，伊向告訴人收取原本預備繳納土地增值稅之65萬元後約1個月，即陸續將該筆款項用以墊付其他客戶委託案件之費用，詎其他客戶未按時付款，才造成資金缺口，伊於105年7月間向告訴人收取2萬元是要支付地價稅，也是因此未能繳納，但伊有簽立67萬元本票及切結書予告訴人，實無侵占及詐欺之不法所有意圖，本案純係民事債務糾紛云云。經查：
㈠被告係址設新竹縣○○鎮○○街00號德和地政士事務所代書，於1
01年3月間受告訴人委託，將羅招英所有之系爭土地分割、移轉所有權予告訴人，而於101年5 月30日在上址事務所內，向告訴人收取65萬元，供辦理相關作業使用，惟被告自101年6、7月起，即將該筆款項挪作他用，亦未辦理系爭土地分割、移轉登記事宜，又於105年7月27日在上址事務所內，再向告訴人收取2萬元，嗣因無力退款，乃簽發面額67萬元之本票及切結書予告訴人收執之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5483號偵查卷宗【下稱偵卷】第3至5、29頁反面至31頁、原審卷第41至42頁、本院卷第61、139至140頁），並經證人即告訴人於警詢及檢察官訊問時、證人羅招英於原審審理時證述綦詳（偵卷第6至7 頁反面、29至30頁反面、46頁正反面、47頁反面、原審卷第79至84頁），且有被告於101 年5 月30日、105 年7 月27日出具之收據、107年3 月12日簽立之切結書及票據號碼673053號、票面金額67萬元之本票各1件附卷可資佐證（偵卷第11至14頁）。上開事實，首堪認定。
㈡事實欄一部分，告訴人於101年5月30日交付被告持有之65萬
元，乃被告代收應納稅金，約定專作系爭土地報稅、測量、登記使用，絕不移作其他使用，均據載明被告於101 年5 月30日簽立之收據（偵卷第11頁），被告於警詢及檢察官訊問時亦供承：告訴人交付65萬元係為繳納系爭土地之增值稅，101年度的稅款即為65萬元左右等語（偵卷第4 頁反面、30頁），證人即告訴人於警詢及檢察官訊問時則證稱：伊交付被告65萬元的用途是專供系爭土地報稅、測量、登記使用等語（偵卷第6頁反面、29、47頁反面）。被告與告訴人既已明確約定該筆65萬元款項僅得作為系爭土地報稅、測量、登記使用，為被告代收系爭土地之增值稅，不得挪作他用，被告主觀上當已充分認知上開款項具有特定目的，為專款專用，仍將之視同個人財產，未經告訴人同意及授權，擅自挪用墊付其他客戶委託案件之費用，自為處分，即有易業務上持有他人之物為所有之不法意圖。被告空言否認上情，洵屬無據。
㈢事實欄二部分，被告於105 年7 月27日以辦理系爭土地過戶
為由，向告訴人收取土地登記預收款2萬元之事實，業據證人即告訴人於警詢及檢察官訊問時明確證稱：105年7月27日被告說土地過戶即將完成，要收取土地登記預收款，所以伊又支付被告2萬元等語（偵卷第6 頁反面、30頁反面、47頁反面），且有被告於105 年7 月27日簽立之收據1件存卷為憑（偵卷第12頁），其上載明：「茲收到羅沈玉嬌君委託辦理土地登記預收款新台幣貳萬元整」，堪認被告確以「土地登記預收款」名目，向告訴人收取2萬元現金無誤。而被告於原審審理時供承：伊於102 年至104 年間因其他客戶未依約支付款項，導致伊資金出現50幾萬元之缺口，當時已經沒有能力幫告訴人辦理系爭土地之移轉登記事宜等語（原審卷第94至95頁），顯見被告於向告訴人聲稱即將辦理系爭土地過戶，為此收取土地登記預收款2 萬元時，非唯已將告訴人先前交付、用以繳納系爭土地過戶之增值稅65萬元挪用殆盡，復明知其本人於102 至104 年間，早已負債逾50萬元，根本無力回補、繳付系爭土地之增值稅以完成移轉登記，仍向告訴人佯稱即將辦理系爭土地過戶，致告訴人陷於錯誤而支付2 萬元，主觀上當有為自己不法所有之詐欺意圖，客觀上並已該當施用詐術之要件甚明。㈣被告雖以前揭情詞置辯。然查：
⒈被告辯稱：系爭土地係因告訴人與羅招英間尚有糾紛，且為
規避奢侈稅、贈與稅，最後又因農地無法分割，始未能辦理分割、過戶云云。然證人羅招英於原審審理時證稱：系爭土地及其上建物係伊向法院標到的，當時資金不夠，就向告訴人借錢，約定建物歸伊，土地就過戶給告訴人，本來伊有要找代書辦，但告訴人說要找她自己的代書，就尊重告訴人的意見，由告訴人自行委託代書即被告辦理，因為告訴人是伊嫂嫂，所以過程就是按照告訴人的意思將土地過戶給她，被告叫伊去簽協議書伊就去簽，伊並沒有阻止被告辦理土地過戶等語（原審卷第79至82頁反面），被告所稱系爭土地因告訴人與羅招英間仍有爭議，延滯過戶時程云云，顯非事實。又告訴人就系爭土地相同事務於107 年6 月21日委託代書詹廷有辦理，旋以移轉持分並成立分管契約之方式，於107年7
月23日完成登記，此經證人詹廷有於檢察官訊問時證述在卷（偵卷第51頁正反面），且有系爭土地之土地登記公務用謄本、地籍異動索引各1 件在卷可供參憑（偵卷第40至44頁），已徵辦理系爭土地相關登記並無困難。況且系爭土地經羅招英投標取得後旋即移轉過戶予告訴人，被告受託辦理分割、移轉登記事宜之初，即已知悉系爭土地為農地，及有奢侈稅、親屬間贈與稅等問題，上開事由於被告收受告訴人支付之代繳土地增值稅65萬元時，均已存在，縱令被告無法克服，仍然無權擅將上開明確約定為專款專用、具有特定目的之款項挪作他用，自為處分甚明。被告前開所辯，洵屬無據。
⒉又被告擔任代書，受託辦理地政業務，如為使業務運作順利
，願以自身財產代客戶先行繳納相關費用，並自負風險而不影響其他客戶權益，旁人本無從置喙，然本件被告係於未經告訴人同意、授權之情形下，為圖自己經營之地政業務順利進行，擅自挪用告訴人交付具有特定目的、指明專款專用之款項，致使告訴人無端承擔風險，實非得以「實務運作常態」搪塞卸責。
⒊另被告辯稱：伊於105年7月27日向告訴人收取之2萬元是用以
支付地價稅云云，與證人即告訴人前開證述及其本人出具之收據記載，俱屬扞格。且被告就所稱繳納地價稅一事，於檢察官訊問時先稱：伊收到105年的地價稅單，就向告訴人收取2萬元，伊完稅後已將收據返還告訴人云云（偵卷第30頁反面），於原審審理時始坦承：伊向告訴人收了2萬元之後，並沒有去繳地價稅等語（原審卷第41頁），顯見被告所稱繳納地價稅之取款名目，無非臨訟杜撰，不足採信。
⒋至被告辯稱：伊已簽立67萬元之本票及切結書予告訴人，顯
示伊並無侵占及詐欺之意圖云云。惟被告於將業務上所持有告訴人因繳納土地增值稅交付之65萬元挪作他用，及假意辦理系爭土地過戶事宜向告訴人詐取2萬元款項時，其業務侵占及詐欺取財之犯行即已既遂，不因事後返還全部或部分款項有所差異，況被告雖簽立本票、切結書予告訴人，然迄今分文未償，自無從據此推論被告行為時主觀上無不法所有之意圖。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第336條第2項規定雖於108年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1 條之1 第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、論罪：㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵
占罪；其就事實欄二所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈡事實欄二部分，檢察官認被告所為係犯刑法第336 條第2項業
務侵占罪，尚有未合，然其基本社會事實同一，復經告知其罪名（原審卷第97頁、本院卷第59、135頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條適用之。
㈢事實欄一部分，被告自101 年6 、7 月起，陸續將所持有告
訴人用以繳納土地增值稅之65萬元挪用殆盡，以此方式侵占入己，係於密切接近之時間、地點，以相同手法賡續實行，侵害法益同一，顯係基於單一之犯罪目的所為，其各次侵占行為彼此間之獨立性實屬薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。
㈣被告所犯上開業務侵占、詐欺取財二罪，犯意各別，行為互
殊，應予分論併罰。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告業務侵占、詐欺取財犯行，事證明確，依刑法第3
36條第2項、第339條第1項規定，審酌被告原為專業代書而經營相關業務，竟為使自身經營之地政業務順利、填補資金缺口，而違背告訴人所託，率為本件犯行，造成告訴人財產上損失，傷害整體代書形象，應予非難，併考量被告雖向告訴人承認債務，簽立本票及切結書，然迄未賠償告訴人分毫，且偵、審中固坦承部分事實，惟仍否認犯行，未能正視自身行為之不當與錯誤之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、有期徒刑2月，並就詐欺取財罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：本件被告犯罪所得共67萬元，未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞，否認犯行，均經本院指駁如前，洵屬無據。
㈡被告雖另以其家庭因素請求從輕量刑。惟按量刑輕重係屬事
實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，業已審酌被告之犯罪情節、其行為所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
㈣至原審判決後，刑法第336條第2項規定雖有文字修正，然其
修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，固應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，與原判決適用修正前之規定，適用結果並無不同，自無庸據為撤銷原判決之理由，附此敘明。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按（本院卷第29至33頁），然被告犯後始終否認犯行，且雖向告訴人承認債務，簽立本票及切結書，惟迄未賠償告訴人，難認有悛悔實據，自有藉刑之執行矯正其偏差行為，衡平犯罪所肇損害之必要，無從為緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高上茹提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 109 年 6 月 3 日