臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第294號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 李元亮上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第559號，中華民國109年1月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李元亮因細故對告訴人林光行心生不滿，竟基於妨害他人名譽之犯意，於民國107年11月19日18時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號所舉辦之南澳鄉第21屆鄉民代表暨村長選舉公辦政見會現場中，公開指摘：「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來，當然我不能講他的歷史，但是呢中國人講過1句話，『狗改不了吃屎』，這句成語有很多地方是可以引用，當然我不是說引用到薛秋花啦、林光行的身上，但是中國人講這句話的典故是非常有典故，他說狗啊，就是改不了吃屎，因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等涉及私德而與公共利益無關之言詞，致告訴人名譽受損而足以毀損告訴人之名譽，因認被告涉犯刑法第310條第2項前段加重誹謗罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、刑法第310條第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，司法院釋字第509號解釋亦認該條項前段所稱：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310條第3項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。又所謂「可受公評之事」，係指依該事實之性質，在客觀上係可接受公眾評論者，如國家或地方之政事、政治人物之言行、公務員執行職務之行為、與公共安全、社會秩序、公眾利益有關之事件等。又所謂「適當之評論」，指個人基於其價值判斷，提出其主觀之評論意見，至於評論所用之語言、文字是否適當，並非一概而論，而應斟酌被告為此言論之心態、當時客觀之情狀、該語言、文字與評論之對象間是否有合理連結為斷。再本條免罰事由之前提，須「以善意發表言論」，然對人主觀之評論意見，除了正面之評價外，負面的評價亦所在多有，對被評論人而言，如認為該負面的評價使其名譽受損，自難認為評論之人係善意發表言論，故所謂「善意」與否自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客觀上是否適當為判斷之依據。如評論人係對被評論人之言行為適當合理之評論，縱意在使被評論人接受此負面評價，亦難認係非善意發表言論。
四、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
五、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非以被告於偵查之供述、告訴人於偵查之指訴、證人游力丞、陳正平於偵查之證述、LINE訊息照片及108年8月20日聲明書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）南澳分駐所公務電話紀錄表、語音譯文、現場演講截取畫面及照片、影音光碟等為主要論據。訊據被告對於前揭時、地曾公開陳述上開言語之事實固坦承不諱，惟堅決否認有何誹謗犯行，辯稱：我說狗改不了吃屎不是針對人，只是形容詞，告訴人說我罵他是狗，根本文不對題；告訴人的老婆是鄉長，告訴人介紹游力丞到鄉公所上班，後續向該人借款，這是可受公評的事，告訴人的老婆當選鄉長後，告訴人立即成立兩岸多元文化產業發展協會，藉口協會辦活動，要求他老婆有權力監督、有權力核准承租鄉公所公有土地相關業者要求贊助辦活動的款項，結果公司把錢匯到他的協會，當天就轉走中飽私囊，應當受公評等語。
六、本院之判斷
(一)起訴書雖認被告上開所為係涉犯刑法第310條第2項前段加重誹謗罪，但被告僅係以言語公開指摘，未以任何文字或圖畫為之，顯與刑法第310條第2項加重誹謗罪之要件不符，自難以該條項罪名相繩，先予敘明。
(二)被告於107年11月19日18時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號所舉辦之南澳鄉第21屆鄉民代表暨村長選舉公辦政見會現場中，公開指摘陳述上開言語等情，業據被告於原審及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第41頁、本院卷第72頁），並經證人即告訴人於警詢、偵查證述明確【見蘇澳分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第1至2頁、偵卷第22至23頁】，且有政見會現場照片、現場演講擷取畫面照片及語音譯文等在卷可稽（見警卷第9至12頁、偵卷第24頁），此部分事實堪以認定。
(三)被告雖於前揭時、地公開陳述上開言語，然被告是否涉犯誹謗犯行，應審究者厥為被告所述事實是否可受公評及該言語有無故意貶損告訴人之人格而定。經查：
1.告訴人前於85年間曾因貪污案件經檢察官偵查，嗣經原審法院以86年度訴字第92號判處罪刑，上訴至本院審理後再經最高法院發回更審，並經本院以90年度重上更(三)字第223號判決處有期徒刑10年，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，褫奪公權6年，再經最高法院以93年度台上字第4309號判決上訴駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考，而告訴人亦確係宜蘭縣南澳鄉長薛秋花之配偶，是被告指摘之「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來」等語即屬事實。
2.觀諸被告所述：「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來，當然我不能講他的歷史，但是呢中國人講過1句話，『狗改不了吃屎』，這句成語有很多地方是可以引用，當然我不是說引用到薛秋花啦、林光行的身上，但是中國人講這句話的典故是非常有典故，他說狗啊，就是改不了吃屎，因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」之前後文綜合判斷，被告係因告訴人曾犯貪污罪，質疑告訴人本人或配偶嗣後擔任公職時是否清廉之事實，縱令案發當時告訴人並未擔任公職或參選民意代表，但既然告訴人之配偶確係擔任宜蘭縣南澳鄉長，則被告以上開言語質疑即屬與公共利益有關，如僅以告訴人個人有無擔任公職或參選民意代表判斷是否屬於私德事項，恐與一般社會觀念不符，是被告上開陳述確與公共利益有關，依刑法第310條第3項規定，難認被告之言語構成刑法第310條第1項誹謗罪。檢察官以告訴人於案發時並非擔任公職，亦未參選民意代表，告訴人曾犯貪污罪被判刑執行完畢，應屬無關公益之個人品德素行云云為據，主張被告應以誹謗罪相繩云云，自無可採。
3.被告上開陳述內容雖提及「狗改不了吃屎」、「他說狗啊，就是改不了吃屎，因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等語，但其亦明白表示「……但是呢中國人講過1句話，『狗改不了吃屎』，這句成語有很多地方是可以引用，當然我不是說引用到薛秋花啦、林光行的身上」等情，且參酌被告所述前後文，顯然僅係評論告訴人日後可能將有類似之貪污行為，而所謂「狗改不了吃屎」通常意指不好的行事作為習慣或個性永遠不會改，如同「狗嘴吐不出象牙」意指常出言不遜，難以說出什麼好聽的話一般，此固非屬悅耳之言詞，但究非故意指他人為「狗」，尚難認被告有故意貶損告訴人為狗之意涵，且並未就任何具體事實為指摘，自不能認被告對告訴人有何誹謗犯行。檢察官以被告所為上開言論意指告訴人性劣如狗、惡習難改，顯有貶損告訴人名譽之故意云云，尚無可採。
4.據上，被告雖有為上開陳述，但綜合被告發表言論之上下文、發言場合、發言目的及被告個人經驗觀察，其所言上開言語，乃被告基於其個人經驗事實所為評論，且與公益有關而可受公評，其評論目的並非為故意貶損告訴人為「狗」，亦未就任何具體事實為指摘，是縱認被告上開陳述使告訴人感到不快，仍不應以誹謗刑責相繩。
(四)本案亦無其他積極事證足認被告有誹謗犯行
1.檢察官雖認：被告於107年11月19日在公辦政見會演講之錄影檔經原審勘驗結果，其演講係於開頭指摘起訴書犯罪事實欄記載之前揭言詞，其後祇是針對鄉長薛秋花不願意補助生育、喪葬或聘用臨時人員時沒有優先照顧鄉民、選用原住民等行政處置失當所為之批評，完全沒有提到告訴人向台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）承諾如果贊助50萬元舉辦活動就會幫忙疏通續租原住民保留地案，亦未敘及告訴人向游力丞借款4萬元乃介紹他擔任機要秘書之回報等事項（見原審108年12月24日審判筆錄），參照被告於原審供稱：「但當時我因為認為案件還在偵辦中，我不能在公開場合說出來，我怕告訴人會因此有防備，……。（有何辯解？）台灣水泥的經理跟我說錢拿去了還是沒有過，調查站也有查這個錢不是拿去用於活動，這個與公益當然有關，鄉長的先生跟介紹的人索賄當然也跟公益有關，……，但演講當天之所以沒有提到以上事情，就是為了不要公開偵辦中的案件」（見原審108年12月24日審判筆錄），可見被告於案發當時指摘告訴人「狗改不了吃屎」、「因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等語，乃以告訴人於85年間犯貪污罪被法院判刑入監執行乙事為論據，即與告訴人是否向台泥公司及游力丞索賄等事無關，自亦不能憑此認定被告係就可受公評之事發表言論云云【見本院卷第20頁上訴書一(二)所載】，惟被告所為上開陳述，係質疑告訴人本人或配偶嗣後擔任公職時是否清廉之事實，業如前述，縱令被告未明確陳稱此與台泥公司或向游力丞借款有關，仍無礙於其對於告訴人及告訴人之配偶擔任公職時清廉度之質疑係屬有關公益且可受公評事項之認定，自難以上開勘驗筆錄及被告所供，遽認被告於案發當時指摘告訴人「狗改不了吃屎」、「因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等語，與告訴人是否向台泥公司及游力丞索賄等事無關，而認被告並非就可受公評之事發表言論。
2.檢察官雖又稱：被告於案發時指摘告訴人「狗改不了吃屎」前，既有提到「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來，當然我不能講他的歷史」等語；對照被告供稱：「我只是說1個人的個性改變不了的形容詞，他喜歡跟人家要錢的個性，會藉機藉端要錢的貪污行為」（見偵卷第27頁反面）、「我確實有講過起訴書所載的話，起訴書所載內容正確，但狗改不了吃屎的意思是惡習不改，劣性難移」（見原審卷第41頁），可見當時被告係針對告訴人之前科素行等具體事項，而為「狗改不了吃屎」等後續指摘，揆諸前述說明，應屬誹謗罪規範之對象云云【見本院卷第20至21頁上訴書一(三)所載】，但被告既已明確表明狗改不了吃屎的意思是惡習不改，劣性難移，縱認被告係針對告訴人之前科素行等具體事項，而為「狗改不了吃屎」等後續指摘，但該言語並非故意指他人為「狗」，已如前述，實難認被告上開言語有故意貶損告訴人人格之意。
3.告訴人曾犯貪污罪被判刑執行完畢，或屬個人品德素行，然被告陳述告訴人前開素行係屬事實，並非虛構，其引述此部分事實，再接續上開「狗改不了吃屎」、「因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等語，係質疑告訴人本人或告訴人之配偶嗣後擔任公職時是否清廉，經綜合觀察該言論，係攸關公益且屬可受公評事項，均如前述，難認被告僅憑告訴人之前科為上述指摘，而非適當之評論。檢察官稱被告僅憑告訴人前科為上述指摘，即非適當之評論，自無從適用刑法第310條第3項前段或第311條第3款規定主張免責云云【見本院卷第21頁上訴書一(四)所載】，亦不可採。
(五)綜上，被告雖有於前揭時、地公開陳述上開言語，但自其言論觀察，可知被告係基於其個人經驗質疑告訴人本人或配偶嗣後擔任公職時是否清廉之事實，此與公益有關，可受公評，且其言語並無故意貶損告訴人人格，亦未就任何具體事實為指摘，縱使被告所言使告訴人感到不快，仍不應以誹謗刑責相繩。本案依檢察官所舉上開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告有公訴意旨所指犯行之心證，自屬不能證明被告犯罪。
七、駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：
1.被告於107年11月19日在公辦政見會演講之錄影檔經原審勘驗結果，其演講係於開頭指摘起訴書犯罪事實欄記載之前揭言詞，其後祇是針對鄉長薛秋花不願意補助生育、喪葬或聘用臨時人員時沒有優先照顧鄉民、選用原住民等行政處置失當所為之批評，完全沒有提到告訴人向台泥公司承諾如果贊助50萬元舉辦活動就會幫忙疏通續租原住民保留地案，亦未敘及告訴人向游力丞借款4萬元乃介紹他擔任機要秘書之回報等事項（見原審108年12月24日審判筆錄），參照被告於原審供稱：「但當時我因為認為案件還在偵辦中，我不能在公開場合說出來，我怕告訴人會因此有防備，……。（有何辯解？）台灣水泥的經理跟我說錢拿去了還是沒有過，調查站也有查這個錢不是拿去用於活動，這個與公益當然有關，鄉長的先生跟介紹的人索賄當然也跟公益有關，……，但演講當天之所以沒有提到以上事情，就是為了不要公開偵辦中的案件」（見原審108年12月24日審判筆錄），可見被告於案發當時指摘告訴人「狗改不了吃屎」、「因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」等語，乃以告訴人於85年間犯貪污罪被法院判刑入監執行乙事為論據，即與告訴人是否向台泥公司及游力丞索賄等事無關，自亦不能憑此認定被告係就可受公評之事發表言論。
2.刑法第309條規範之「侮辱」，係以文字、言詞、態度、舉動等方式，對人為抽象的、籠統的侮蔑、嘲笑或辱罵；至於刑法第310條規範之「誹謗」，則係指摘或傳述足以貶損他人名譽之具體事實，兩者有別（最高法院86年度台上字第6920號、107年台上字第3116號判決意旨參照）。被告於案發時指摘告訴人「狗改不了吃屎」前，既有提到「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來，當然我不能講他的歷史」等語；對照被告供稱：「我只是說1個人的個性改變不了的形容詞，他喜歡跟人家要錢的個性，會藉機藉端要錢的貪污行為」（見偵卷第27頁反面）、「我確實有講過起訴書所載的話，起訴書所載內容正確，但狗改不了吃屎的意思是惡習不改，劣性難移」（見原審卷第41頁），可見當時被告係針對告訴人之前科素行等具體事項，而為「狗改不了吃屎」等後續指摘，揆諸前述說明，應屬誹謗罪規範之對象。
3.告訴人前於84年間共犯「依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪」，經本院判決科處有期徒刑10年，併科罰金20萬元，褫奪公權6年，並經最高法院判決駁回上訴確定，有最高法院93年度台上字第4309號判決書可憑（見原審卷第59至62頁），固足認被告所稱「我們鄉長的老公，林光行85年犯了貪污之罪判10年坐牢回來」係屬事實；惟告訴人於案發時既非擔任公職，亦未參選民意代表，則告訴人曾犯貪污罪被判刑執畢，應屬無關公益之個人品德素行；而被告接續指摘「狗改不了吃屎」、「因為他以前吃過了，你再把他丟到別的地方，他聞到狗屎味他還是吃啦」，意指告訴人性劣如狗、惡習難改，為其所自承（見偵卷第27頁反面、原審卷第41頁），顯有貶損告訴人名譽之故意；且受刑人出獄更生後洗心革面、改過遷善者，屢見不鮮；在經驗論理上亦難謂告訴人曾犯貪污罪，嗣後必再藉機索賄，此理正如司法實務上向來不能以被告之前科，作為認定被告後案起訴犯行之罪證；故被告僅憑告訴人之前科為上述指摘，即非適當之評論，自無從適用刑法第310條第3項前段或第311條第3款規定主張免責。
4.綜上，被告所為應構成刑法第310條第1項誹謗罪，事證明確，原審判決被告無罪，認事用法似有違誤，請撤銷原判決，更為適法之裁判云云。
(二)檢察官上訴無理由原審審理後，以檢察官起訴被告誹謗犯行，因被告有證明其所述告訴人涉犯貪污罪經判決確定為真實，且所述之事非僅涉於私德而與公共利益無關之事，尚難以此即認被告構成誹謗罪，而為被告無罪判決之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，且經本院補充說明如上，是檢察官執前詞指摘原判決諭知被告無罪不當，請求撤銷改判被告有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠中 華 民 國 109 年 4 月 29 日