臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2034號上 訴 人即 被 告 林宗定選任辯護人 甘存孝律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第44號，中華民國109年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林宗定犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林宗定明知其自父親林宏雄繼承之房屋即門牌號碼新北市○○區○○○路000巷00弄00號房屋（下稱15號房屋），已於民國98年間提供予林俊生居住使用至建商改建為止，亦明知與15號房屋相鄰之門牌號碼新北市○○區○○○路000巷00弄00號房屋（下稱17號房屋）並非其父親所建造及管理，竟因缺錢花用，於100年10月18日前某時，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，隱瞞15號房屋已提供予林俊生居住使用至建商改建為止之重要事實，並持15號房屋之房屋稅籍證明書，向林福裕誆稱15號房屋之範圍包含相鄰之2 層樓房屋（即17號房屋）云云，致林福裕陷於錯誤，而於100年10月18日與林宗定簽立房屋買賣契約，以新臺幣（下同）250萬元買受15號房屋及17號房屋，並給付其中150萬元價金予林宗定。嗣經林福裕之配偶陳淑英另向17號房屋之占有人林洪鏡、林妨謖訴請返還房屋，經臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）以103年度訴字第2867號、本院105年度上字第223號民事判決駁回陳淑英之請求，認定17號房屋之所有權人為林洪鏡及林宏毓，林宗定並非所有權人；又林洪鏡於另案向陳淑英請求返還房屋事件中，亦經本院以104年度上字第552號為民事判決相同之認定，且因15號房屋為林俊生居住使用而未能完成點交，林福裕始知受騙。
二、案經林福裕訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告林宗定於犯罪事實一所載時地，實行前開詐術
致使告訴人林福裕陷於錯誤，而簽立買賣契約，並交價金150萬元之事實，業據證人即林福裕於偵訊及原審審理中指訴具結證述歷歷（見新北檢107年度他字第4262號卷《下稱他4262卷》第64至65頁，新北檢108年度偵字第12268號卷《下稱偵12268卷》第99至103頁，新北地院109年度易字第44號卷《下稱原審卷》第131至141、157、175頁）。核與證人林俊生（見偵12268卷第45至50頁，原審卷第141至151頁）、證人李陸賜（見偵12268卷第45至50頁，原審卷第151至157頁）於偵訊、原審審理中證述情節相符。
㈡並有告訴人提出房地產買賣契約書、新北市政府稅捐稽徵處
房屋稅籍證明書、新北地院103年度訴字第2867號民事判決、本院105年度上字第223號民事判決及105年5月4日準備程序筆錄、本院104年上字第552號民事判決、最高法院105年台上578號民事裁定、收據（見他4262卷第2至59頁）；新北地檢署檢察事務官108年7月2日公務電話紀錄（見偵12268卷第23頁）；被告提出之民事起訴狀及檢附之房屋外觀照片、稅籍證明書（見偵12268卷第58至64頁）：新北地院三重簡易庭101年度重簡字第444號返還房屋事件案卷之101年8月1日言詞辯論筆錄、收據、土地複丈成果圖、勘驗筆錄、101年11月9日及101年12月26日言詞辯論筆錄、台北縣政府稅捐稽徵處99年房屋稅繳款書、101年度重簡字第444號民事判決（見偵12268卷第66至73、76至78、83至85、87至90頁）；被告提出之新北地檢署公務電話紀錄、房地產買賣契約書、訴外人林洪鏡於103年以承諾書方式聲請17號房屋之稅籍登記文件（見新北地院108年度審易字第3014號卷第55至73頁）；系爭房屋照片、地籍圖、Google地圖、遷徙紀錄資料查詢結果（見原審卷第61至76、79至81、83至85頁）；新北地院三重簡易庭103年度司重簡調字第706號、新北地院103年度訴字第2867號、本院105年度上字第223號卷宗節本（外放卷宗）附卷可稽。
㈢另據被告於本院準備程序、審理中自白認罪（見本院卷第75
、102頁），是認被告任意性自白內容，應與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第339條第1項經立法院修正通過後，業於103年6月18日由總統公布施行，並於同年6月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項原規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之後，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，修正前第339條第1項之法定刑度為「有期徒刑2月以上、5年以下、拘役或科或併科1千元以下罰金」，參以被告前有殺人案件之前案紀錄，其於假釋期間再犯本案，客觀上並無處以法定最低刑度猶嫌過重等情狀，核與刑法第59條所定之要件不符，自無從適用刑法第59條酌減其刑，併予敘明。
三、撤銷原判決之理由㈠原審經審理後，認被告詐欺取財犯行，事證明確而對其論罪
科刑，固非無見，惟查：⑴被告與告訴人於本院審理中，以130萬元達成和解，並經告訴人具狀表達不再追究被告刑事責任等情，有和解協議書、刑事陳述意見狀在卷可憑（本院卷第31至33、59頁）。⑵又被告簽約時收受之價金150萬元，由被告實際收取現金100萬元，另50萬元由證人李陸賜收取後，分別支付占有人搬遷費、仲介費等情，有證人李陸賜出具之證明書在卷可查（見本院卷第89頁）。被告以：已與告訴人達成和解，請求從輕量刑，已無犯罪所得等語提起上訴，為有理由，原判決未及審酌上情，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，徒因缺錢花用，竟不思正道賺取財物
，刻意隱匿其自其父親所繼承之15號房屋已交予他人占有使用之事實，並佯稱15號房屋之面積包括相鄰之17號房屋，使告訴人因而陷於錯誤而同意買受上開房屋，藉此牟取不法利益，造成告訴人財產之損失，應予責難；惟念及被告業與告訴人達成和解，給付和解金130萬元，又被告透過證人李陸賜交付搬遷費20萬元予林俊生，有李陸賜出具之上開證明書記載明確，是認告訴人所受之損害並未擴大，兼衡被告之智識程度、家庭經濟及工作狀況（見本院卷第103頁），暨被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項亦定有明文。又刑法第38條之2第2項明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。
㈡被告於犯罪事實一所載之犯行，所收受之價金150萬元，固為
其犯罪所得，惟因被告簽約時實際收取之金額為100萬元，另50萬元則由證人李陸賜收取；又被告事後與告訴人達成和解，並給付和解金130萬元等情，均如前述，是以：
1.被告返還告訴人130萬元部分，依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。
2.差額20萬元部分，因被告既未保有犯罪所得，此部分再予宣告沒收，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國、劉家瑜提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。