臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2050號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳建良選任辯護人 舒正本律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第907號，中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳建良犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳建良為○○○國際股份有限公司（下稱○○○公司）之實際負責人，且前為宜蘭縣○○鄉○○○段000○000地號及宜蘭縣○○鄉○○○段000○000地號等4筆土地之所有人，因其積欠邱哲怡債款未還，上開土地即遭債權人邱哲怡向法院聲請拍賣，並由邱哲怡於民國100年11月3日拍定取得。陳建良於103年10、11月間，欲買回前開土地再轉手賺取差價，乃向林麗雯提議：若林麗雯出資新臺幣（下同）2,000萬元，向邱哲怡購得上開4筆土地後，將土地交給○○○公司整地，○○○公司可於3個月內覓得土地新買主，屆時整筆交易至少可獲利500萬元，林麗雯可分得400萬元，又如果超過3個月才出售，售價不得低於3,000萬元，利益則由林麗雯與○○○公司均分等語，林麗雯因認有利可期，乃依陳建良之指示，先於103年10月15日匯款300萬元至○○○公司向聯邦商業銀行股份有限公司安康分行申請開立之帳號000000000000號帳戶（下稱○○○公司帳戶）內，復於103年11月10日，與○○○公司簽署以上開條件為內容之協議書，並於同年11月18日、同年12月7日、同年12月15日、同年12月24日，陸續匯款400萬元、200萬元、600萬元、500萬元至○○○公司帳戶內。俟陳建良隨即指示其助理吳明哲偕同○○○公司登記負責人石佩鈺〔業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定〕與邱哲怡之助理胡繼銘洽談上開土地買受事宜，嗣雙方議定售價為1,760萬元，並於103年12月16日，以林麗雯名義與邱哲怡簽署「房地產買賣契約書」，陳建良並透過吳明哲先交付該買賣契約頭期款474萬元予胡繼銘後轉交付予邱哲怡。嗣陳建良本應於104年1月30日前續將尾款付清，但因○○○公司需要資金週轉，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未取得林麗雯之同意，即將上開購地款項餘額1,526萬元挪作他用，而未實際用於購買土地或整地。林麗雯於簽署前開協議書後即開始催討系爭土地之土地權狀，陳建良均百般推諉，迄至上開協議書簽約後約3、4個月左右，陳建良方向林麗雯表示在辦妥過戶與林麗雯之前，願意按月支付144萬元之利息予林麗雯，且自104年9月間某日起，陳建良即未再支付利息，林麗雯察覺有異而循線查知上情。
二、案經林麗雯告訴暨新北市政府警察局中和分局報請臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告陳建良及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第91至92頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意其等證據能力（見本院卷第92至96頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊是向告訴人林麗雯借款2,000萬元去購買這些土地，不是與告訴人共同投資這些土地，且當時伊等係以2,400萬元結案，將錢作為借款轉去買賣台原藥公司股票云云。經查：
㈠被告為○○○公司之實際負責人，且前為宜蘭縣○○鄉○○○段000○0
00地號及宜蘭縣○○鄉○○○段000○000地號等4筆土地之所有人，因其積欠邱哲怡債款未還，上開土地即遭債權人邱哲怡向法院聲請拍賣，並由邱哲怡於100年11月3日拍定取得。被告於103年10、11月間，欲買回前開土地再轉手賺取差價，乃向告訴人提議：若告訴人提供2,000萬元，向邱哲怡購得上開4筆土地後，將土地交給○○○公司整地，○○○公司可於3個月內覓得土地新買主，屆時整筆交易至少可獲利500萬元，告訴人乃依被告之指示，先於103年10月15日匯款300萬元至○○○公司帳戶內，復於103年11月10日，與○○○公司簽署協議書，協議書中約定由告訴人出資2,000萬元購買系爭土地，交由○○○公司整理後出售，若於3個月內以2,500萬元價格出售本案土地，告訴人除可回收成本2,000萬元外，尚可分潤400萬元，若超過3個月出售，則售價不得低於3,000萬元，扣除購入成本後之獲利，由告訴人與○○○公司均分，○○○公司於簽訂協議書同時，另提供發票日為104年2月10日、票面金額2,400萬元之無記名支票1紙予告訴人作為履約擔保；告訴人則於同年10月15日、11月18日、同年12月7日、同年12月15日、同年12月24日，陸續匯款300萬、400萬元、200萬元、600萬元、500萬元至○○○公司帳戶內。俟被告隨即指示其助理吳明哲偕同○○○公司登記負責人石佩鈺與邱哲怡之助理胡繼銘洽談上開土地買受事宜，嗣雙方議定售價為1,760萬元，並於103年12月16日，以告訴人名義與邱哲怡簽署「房地產買賣契約書」，被告並透過吳明哲先交付該買賣契約頭期款474萬元予胡繼銘後轉交付予邱哲怡，邱哲怡於104年2月17日以買賣為原因移轉登記予王壽美等事實，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第88至90、97至98頁），核與證人即告訴人於偵查中指訴情節大致相符（見偵緝卷第255至256、651至653頁；偵緝續卷第63至64、156至158頁），復經證人石佩鈺於警詢及偵查中證述、證人吳明哲、王壽美、邱哲怡、胡繼銘於偵查中證述屬實（見偵緝卷第7至10、35至37、99至101、187至191、203至204、263至266、583至585頁；偵緝續卷第51至53、153至158、167至168頁），並有協議書、支票、存款憑條、新光銀行匯款申請書、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據（二）、元大銀行國內匯款申請書、宜蘭縣宜蘭地政事務所網路申請《異動索引》、經濟部商業司-公司資料查詢、土地建物查詢資料、宜蘭縣宜蘭地政事務所107年4月27日宜地壹字第0000000000號函及所附土地登記謄本及異動索引內容、房地產買賣契約書等件在卷可佐（見他2136卷第7至27頁；偵緝卷第79至86、323至395、第587頁至第602頁），應堪認定。
㈡又證人王壽美於偵查中先證稱：伊跟被告認識很久，他跟伊
之前就有金錢往來，他說要跟伊借錢1,000多萬，他說土地是他在處理的，吳先生帶伊去宜蘭看地，後來講好1,000多萬，伊不認識告訴人，被告要伊買地，所以連同之前被告欠伊的1,000多萬，加上伊額外付的1,000多萬，買地總共花了2,000多萬等語（見偵緝卷第584頁）：復證稱：伊買這土地之前，被告就已經向伊借了1,000多萬，後來他說又要跟伊借1000多萬，伊其實並不想借給他，所以差不多103年12月左右他跟伊說，胡繼銘那邊有土地，讓伊把錢給胡繼銘，胡繼銘把土地過給伊等語（見偵緝續卷第167頁）；又證人吳明哲於偵查中證稱：伊有支付胡繼銘頭期款，是幾百萬，錢是被告給伊的，讓伊去交給胡先生，伊聽被告閒聊時說，他又把林老闆（按指告訴人）的錢拿去買什麼公司之類的，所以後面的款項一直都沒有給胡繼銘，很久以後，被告找了王壽美出來，把尾款墊清等語明確（見偵緝續卷第155頁）；再證人胡繼銘於偵查中亦證稱：簽約時，吳明哲就給伊1張台支本票，金額大概4、500萬，經過伊的帳戶，伊再將錢交給邱哲怡，但是後面的款項就拖了很久，伊就一直催吳明哲，如果不繼續付款，就要將前面的款項沒收，取消合約，經過很久，吳明哲來找伊說他可以付錢了，以現金匯款到伊戶頭分2、3筆，加起來就是契約上的數字等語（見偵緝續卷第154頁），足認被告係透過王壽美支付購買系爭土地之尾款予邱哲怡，而非以被告前開匯入○○○公司帳戶之2,000萬元款項支付。再參酌被告於本院審理時自承：伊有陸陸續續付給胡繼銘，伊也有付利息給告訴人，公司在運作需要資金週轉，其他的錢都是用在公司的週轉上面等語明確（見本院卷第230頁），顯見被告於告訴人將2,000萬元款項全數匯入○○○公司帳戶後，僅支付房地產買賣契約書約定之頭期款474萬元予胡繼銘轉交邱哲怡，並未依該房地產買賣契約書之約定支付尾款，而有將其所持有、告訴人匯入○○○公司帳戶之餘款1,526萬元易持有為所有而侵占入己之行為無訛。
㈢被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈○○○公司於104年4月29日與林桂芬簽署股權轉讓契約書，約
定由○○○公司以總計1億5,000萬元之價格向林桂芬收購台原藥公司股票；○○○公司另與告訴人以其胞弟林冠名之名義簽立投資合約書，雙方協議內容略以：告訴人方面出資7,000萬元，○○○公司則出資8,000萬元，並由○○○公司出面向台原藥公司購買股權等情，有告訴人提出之股權轉讓契約書及投資合約書各1份在卷可稽（見偵緝卷第283至291、293至299頁），固足認被告確有邀集告訴人投資台原藥公司股票之事實無訛。
⒉證人即○○○公司執行長黃鶴樓於原審審理中證稱：○○○公司
實際負責人是被告，103年10月間被告要購買系爭土地，資金來源係向告訴人借款2,000萬元，被告後來有購得系爭土地，但伊不清楚有無登記在告訴人名下，104年2、3月間，被告當時在進行收購台原藥公司的股權，因被告資金不足，所以被告邀告訴人共同投資，並與告訴人協議將購買本案土地之款項2,000萬元轉為借予○○○公司投資台原藥公司股票之資金，告訴人則以其胞弟林冠名之名義簽署投資合約書，之後○○○公司即以2,400萬元作為借款本金，而每月支付告訴人利息144萬元，持續支付10個月以上等語（見原審卷第199至208頁）。而告訴人於偵查中亦證稱：被告當時說每月要付144萬元利息，伊有按月收到，有時是被告拿現金到伊公司，有時是匯款至伊個人帳戶等語（見偵緝續卷第64頁），固足認被告確曾104年2、3月間與告訴人協商要將告訴人投資購買系爭土地之2,000萬元轉為借予○○○公司用以投資台原藥公司股票之資金乙節，然亦可反證告訴人於103年11月間並非係因被告向其借款投資土地，而與○○○公司簽署協議書，並依約匯款，且被告於104年1月30日前本應將前開房地產買賣契約之尾款付清，但因○○○公司需要資金而先將之挪用，則斯時被告侵占犯行即已成立，縱使被告事後與告訴人另行協商將該款項轉為借款而支付利息予告訴人，亦無解其已成立之侵占犯行。是被告前開所辯，實屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日生效，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1,000元修正為同額之新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
三、刑之加重：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查，被告前⒈於94年因違反期貨交易法案件，經原審法院以97年度訴字第797號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，被告不服提起上訴後，經本院以98年度上訴字第3766號判決駁回上訴，被告不服再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第2945號判決駁回上訴確定，於100年7月22日易服社會勞動執行完畢；⒉於94、95年間因違反商業會計法案件，經本院以101年度上更二字第143號判決分別判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月（1罪）及有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日（25罪），應執行有期徒刑10月確定，於102年2月22日易科罰金執行完畢；⒊於94、95年間因違反商業會計法案件，經原審法院以98年度訴字第2171號判決判處有期徒刑1年，併科罰金20萬元，減為有期徒刑6月，併科罰金10萬元確定，於101年1月12日易科罰金執行完畢；⒋於97年間因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以100年度簡字第176號判決有期徒刑5月確定，於101年7月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述案件，甫於102年2月22日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件侵占犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審疏未詳查，遽認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告
有侵占之犯行，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，竟不思
以正當途徑牟取所需，為貪己用，明知告訴人所交付款項係為系爭土地投資所用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經告訴人之同意，侵占餘款1,526萬元，使告訴人遭受損害，應予非難，且犯後否認犯行，飾詞卸責，迄未與告訴人成立和解或賠償告訴人之損失，犯後態度難謂良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、所造成之損害、其所獲利益及於本院審理時自承智識程度為高中畢業、家中尚有一幼子需其扶養、因信用狀況不良，僅擔任一般顧問之業務（見本院卷第235頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總
統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告犯上開侵占罪之犯罪所得為1526萬元，業經本院認定如前，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 110 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。