臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2061號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 李廷生上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第492號，中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李廷生緩刑伍年，並應履行如附表所示之條件。
犯罪事實
一、李廷生自民國105年8月起至107年11月止，擔任康霖生活事業股份有限公司（下稱康霖公司）之經銷商，從事商品直銷業務，其於107年3月間，因銷售商品業績營業額達新臺幣（下同）100萬元以上，康霖公司顧問林耿宏遂贈送3萬7,000顆虛擬貨幣IBC予李廷生作為獎勵。詎李廷生明知其經濟狀況不佳無支付能力，且不清楚虛擬貨幣IBC獲利方式，亦未能確認投資虛擬貨幣IBC能否保證還本、獲利，竟因需款購買康霖公司販售之商品，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於107年3月28日，向朱凱麟誆稱：虛擬貨幣前景看漲，保證會賺錢，如1年後虧損，將以投資本金加計利息賠償朱凱麟云云，邀約朱凱麟以信用貸款105萬元投資虛擬貨幣IBC，致朱凱麟陷於錯誤，簽立投資協議書，並申請信用貸款105萬元匯入李廷生的配偶羅語飛之聯邦銀行敦化分行帳戶（帳號詳卷，因李廷生積欠銀行信用卡費未繳，故未匯入其個人帳戶），李廷生即於107年4月4日將其所有之2萬5,000顆虛擬貨幣IBC，佯裝為投資標的物存入朱凱麟帳號Daniel 111之電子錢包，再將詐騙朱凱麟所得之上開105萬元，作為自己購買康霖公司販售商品之用。嗣1年期滿，朱凱麟通知李廷生依約給付虛擬貨幣IBC之投資獲利，或返還投資款105萬元及加計利息18萬元，李廷生卻表示上開投資之虛擬貨幣IBC虧損套牢，無法依約履行，僅返還8萬元，朱凱麟始知受騙。
二、案經朱凱麟訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告李廷生於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第45至47頁、第76至77頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告李廷生於原審及本院審理時坦承不
諱（見臺灣士林地方法院109年度易字第492號卷【下稱原審卷】第40頁；本院卷第79頁），核與證人即告訴人朱凱麟於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見臺灣士林地方檢察署108年偵字第17175卷【下稱偵卷】第15至17頁、第35至37頁、第47頁、第63頁、第69頁），並經證人即與被告同為康霖公司經銷商之曹志宇於偵查中證述在卷（見偵卷第65至67頁），又有投資協議書（見偵卷第19頁）、匯豐銀行臺幣國內跨行匯款申請表（見偵卷第21頁）、電子錢包手機擷圖（見偵卷第51頁）、ProEx網頁之手機擷圖（見偵卷第81至89頁）、財團法人金融聯合徵信中心信用卡正附卡資訊、新用卡戶基本資訊彙總（見偵卷第99至102頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟詐取告訴人之財物，侵害財產法益，欠缺尊重他人財產之觀念，行為實值譴責，雖未與告訴人和解，賠付損害，然終能坦認犯行，知所悔悟，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人受騙之金額，暨被告自述智識程度、工作情形、家庭生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。並就沒收敘明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。㈡被告以前揭詐術取得告訴人匯款之105萬元，屬其犯本案之犯罪所得，又被告嗣已給付8萬元予告訴人，業據被告供明在卷（見偵卷第37頁；原審卷第29至30頁），核與告訴人所述相符（見偵卷第37頁），則未實際發還告訴人之金額為97萬元，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告詐騙之金額達105萬元，原審量刑時未審酌告訴人所受財產上損害高達105萬元，且自107年迄今均未賠償告訴人，僅判處有期徒刑6月，無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，難認適法妥當云云。然查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告上開詐欺取財犯行既經認定，其所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，並審酌被告未與告訴人和解，且未賠償告訴人損害等情而為量刑，亦經本院詳述於前（見理由欄貳三），而在法定刑範圍內量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準如上，並未逾越職權，亦未違反比例原則。至被告嗣雖於本院繫屬中與告訴人成立和解（見本院卷第93至95頁，和解條件詳附表），但被告尚未依該和解內容為任何給付，鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照），故原審就上開犯罪所得宣告沒收，尚無過苛之虞，又因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚無違誤，亦不影響整體量刑，附此敘明。從而，檢察官循告訴人請求提起上訴猶執前詞就原判決量刑再事爭執，為無理由，應予駁回。
五、「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告於本院審理時，既與告訴人成立和解，本院考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁、第99頁），其因短於思慮，致罹刑章，但已於本院審理中與告訴人成立和解，尚待分期給付清償等情，有和解書（見本院卷第93至95頁）、公證書本（見本院卷第89至91頁）在卷可稽，告訴人並陳明同意以此和解書作為附條件之內容，給予被告受宣告緩刑5年的機會等情（見本院卷第97頁），因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新；又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文，為確保被告能如期如數履行其與告訴人間關於損害賠償之內容，以維護其等權益，本院斟酌上情，爰併諭知被告應履行如附表所示之條件。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官江玟萱提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 110 年 1 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
和解書條件（被告李廷生與告訴人朱凱麟於民國110年1月7日之和解書） 甲方：朱凱麟（簡稱甲方） 乙方：李廷生（簡稱乙方） 一、甲、乙雙方同意以新臺幣（下同）150萬元達成和解。 二、乙方自民國110年2月10日起，每月10日償還3萬元轉入甲方指定銀行帳戶（中國信託商業銀行中原分行；帳戶：0000-0000-0000），不得遲延。 三、甲方同意乙方於依約履行期間停止對乙方進行民事訴訟。 四、乙方同意本和解條件依約履行，不會藉故遲延給付，否則願賠償30萬元之懲罰性違約賠償金，並依公證書由債權人向法院執行處聲請強制執行。 五、雙方如發生糾紛時，雙方同意以甲方所在地地方法院為第一審訴訟管轄法院。