臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2178號上 訴 人即 被 告 潘昱榮
居臺北市○○區○○街00號0樓 選任辯護人 許文彬律師李儼峰律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度簡上字第1004號，中華民國109年10月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告潘昱榮（下稱被告）犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑1年4月，並說明被告犯罪所得為740萬元，但陸續清償部分款項，目前尚有430萬元尚未返還與告訴人，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵等，認事用法、量刑及沒收之宣告等均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我與告訴人間所有金錢往來都是借貸關係，從105至107年間，我與告訴人間有協議做民間借貸，沈旺隆提供金錢，我負責去放款借給朋友、以前同學，並收取利息，後來因借錢的人都跑了，又要付利息給沈旺隆才又繼續借，我沒有詐欺沈旺隆云云。辯護意旨略以：被告向沈旺隆借款並未捏造借款緣由，縱使被告曾以口頭表達另外借款緣由，也是被告個人的需求，借款時確實有清償能力，並未施用詐術，沈旺隆何來陷於錯誤可言，且本件被告與沈旺隆間之金錢往來是沈旺隆主動詢問被告表示要投資，想透過被告去做民間放款，賺取利息，因認有利可圖，主動向被告表示增加投資金額，可見被告並未施用任何詐術，並可徵沈旺隆並未陷於錯誤，另被告已分次清償所借款項本金及利息，可見被告主觀上並無詐欺之意。
三、經查：
（一）本件原審認定被告犯有刑法第339條第1項詐欺取財罪，係據被告於偵查及原審中之自白，與證人即告訴人沈旺隆之指述相符，並有被告簽立之債務確認書、借款約定書、本票、借據等資料足以佐證。並說明被告於原審中另否認犯罪，但陳述有前後不一之情，而有質疑，難以遽信，並據沈旺隆於原審到庭證述被告詐騙過程，與被告簽立之債務確認書所載確實相符，而認被告利用其與沈旺隆間具有同事之情誼及信賴關係，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺故意，虛捏投資放款，致沈旺隆陷於錯誤，誤認被告借款目的是為投資，誤判情事，陸續交付被告所需投資款項，而認被告所為構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已據原審於判決理由中詳敘其所憑之證據，並就被告事後翻異前詞否認詐欺，亦說明不足採信之理由，並就被告先後所為多次取得款項行為，認係於密接時間內實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為獨立性難以強行分開，應視為數舉動之接續施行而論以接續犯等，均論述明確。
（二）按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之外觀形式，主觀上不法所有之意圖則藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常有模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。並衡諸一般社會交易，貸與人評估是否與借款人成立契約，所重視者即係借款人之信用能力、借貸資金用途、償還款項之來源、債權擔保之確保及借款人之未來展望性等因素，是借款人之經濟信用能力，當屬消費借貸契約成立之重要事項無疑。被告於偵查及原審中均稱：我欠地下錢莊很多錢，數額大約200萬，如果沈旺隆知道實情，就不會繼續借錢給我，我向沈旺隆借錢是去還其他債務等語（他字偵查卷第22頁，原審簡上卷第236頁），顯徵被告為清償所積欠地下錢莊款項，而向沈旺隆借款，但其又為免沈旺隆得知實情拒絕借款，遂隱瞞其借款真實目的，並因而影響沈旺隆評估、決定是否借款與被告之事由錯誤甚明。
（三）又被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
即刑事訴訟審判程序中所要認定之事實，本即存有「確認追訴事實成立」、「阻礙追訴事實成立」的相對關係，基本上，刑事訴訟基於無罪推定原則之拘束，對於證明被告刑罰事實存在之事項，應由追訴者舉證證明之，此即檢察官之舉證負擔，若檢察官舉證後仍無法使審判者形成刑罰事實存在之確信心證，審判者即應依罪疑唯有利於行為人之原則，視為起訴事實不存在，判決被告無罪，被告原則上無須為任何阻卻之舉證行為。但若追訴者所追訴之犯罪事實，在審判中經其舉證，使審判者產生無庸置疑之心證，確信其事實存在，而被告主張會使評價轉向或阻卻評價之事項時，此時即應由被告舉證，被告若未舉證使評價轉向或被推翻，仍須認定追訴者所追訴之刑罰事實成立，此際被告即應承擔未舉證或舉證不足之後果，並無無罪推定或被告不自證己罪原則之適用。再者，在刑事程序上之待證事項上可將之區分為「犯罪成立事項」與「阻卻成罪事項」。關於犯罪成立事項之判斷基礎則在於刑法犯罪構成要件上，是以欲證明之事項屬於構成要件之個別要素者，不論是行為之主客觀要件、行為客體要素或是侵害結果要素，其既屬犯罪構成要件之基本要素，自須由檢察官舉證，且須經嚴格之證據調查。又此成罪事項之調查，係由追訴者起訴後舉證而發動，故為法院審判程序中證據調查之核心，亦為證據調查發動之基礎，是以對於成罪事實之確認，乃所有程序之起始點，在證據調查之流程中，自然以成罪事項之舉證作為所有證據調查之開端。若追訴者所起訴之事實經其舉證證明成立時，但被告提出具有使評價轉向或者阻卻評價事項存在之主張時，此時其提出之待證事項即為「阻卻成罪事項」，此為被告應舉證之事項，被告如未能舉證以造成評價轉向，甚而推翻評價關係，仍須認定追訴者之事實成立。查被告稱其借款是因當時為賺利息而投資放款，沈旺隆得知後，即表示其可借款給我做放款云云，然被告是否確實有將其向沈旺隆所借款項從事其所稱放款事宜，被告先稱：我是投資別人，是綽號「小雷」的人在放款，我不知小雷放款的對象，因後來「小雷」跑掉，才出問題等語（見原審簡上卷第279頁及反面），於本院審判中改稱：沈旺隆問我有無可投資的，主動拿錢給我要我把錢借出去賺利息，我說可以幫忙放款，沈旺隆就繼續拿錢給我，我把這些錢借出去，全部都借出去，我是借給朋友及之前的同學，但借錢的人都跑了，我也沒有留任何資料，資料因搬家都不見了，這些同學、朋友僅知道綽號，不知道真實姓名等語（見本院卷第46至47頁），是被告所陳其因為投資放款事宜而向沈旺隆借款，且其確實有進行放款，然被告究竟如何放款，是由其本人負責放款事宜，或交予他人從事放款事宜等，被告所陳顯有先後不一之情，實有可疑，且實務上民間私人借貸，除會辦理不動產抵押設定以為擔保外，或多有簽立本票交予借款人以為憑證、擔保，則被告所稱交付投資放款款項高達300餘萬元，則竟毫無任何借款字據或簽立本票資料以為保證，則被告並未就其是否確實為從事放款投資事宜提出相當釋明，且從偵查迄至本院審理，均未提出，則被告此部分所辯，難以採信。
（四）綜上，被告明知其積欠地下錢莊款項，實際上其並無投資放款事宜，竟向沈旺隆佯稱：為從事放款投資而向沈旺隆借貸款項，使沈旺隆對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，自屬「締約詐欺」之型態；又被告取得沈旺隆交付款項之際，即已欠缺對待給付之能力及資格，顯係自始抱持無履約之故意，進而將告訴人之給付據為己有，本案亦屬「履約詐欺」之型態甚明，是被告辯稱：本案單純屬民事債務問題云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
四、駁回上訴之理由：
（一）被告所為本案犯行，足認被告利用其與沈旺隆間具有同事情誼，並具有一定信任關係，得知沈旺隆當時有餘錢欲從事投資獲取報酬之心，以各理由向沈旺隆借款，雖按月支付利息，但款項來源即為被告向沈旺隆借得款項甚明，用以掩飾其實被告並無投資獲利之情，並造成沈旺隆之誤認，誤認其投資被告進行放款，確有獲利而接續交付款項，並由被告收領花用，屆期避不見面拒不還款，可認被告利用以投資放款之名，行詐欺之實，其確有詐欺取財之故意甚明，被告就此部分犯行上訴，否認犯罪，並以前詞為辯，委無足取，其上訴並無理由，應予駁回。
（二）又被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟衡以被告本件詐欺犯行之行為期間、次數、手段及所生之損害，情節並非輕微，且雖與沈旺隆達成調解，但並未依調解協議履行，且迄未能獲得沈旺隆之諒解（見本院卷第78頁），是被告及辯護人均主張被告身體健康狀況不佳，應為緩刑之諭知等語，亦無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑聲請簡易判決處刑，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 程克琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 110 年 2 月 26 日附件臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第1004號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 潘昱榮 男 34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷0號2樓上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國108年8月14日108年度簡字第4043號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第17499號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文原判決撤銷。
潘昱榮犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘昱榮為沈旺隆之同事，因積欠地下錢莊債務無力償還，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，自民國106年8月間起，迄至107年12月止，向沈旺龍佯稱：其可代沈旺龍放款他人賺取利息、其家族事業之工程欠缺資金、工人發生工安意外急需金錢處理、女友酒店之簽單缺錢付帳需要金錢周轉等事由，向沈旺隆借款，致沈旺隆陷於錯誤，陸續交付共計新臺幣（下同）740萬元予潘昱榮。詎潘昱榮借款後無力清償，經其父出面協調後，將剩餘債務金額確認為430萬元，但之後潘昱榮仍未清償欠款，經沈旺隆催討無著，始悉受騙。
二、案經沈旺隆訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告潘昱榮以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，核與證人即告訴人沈旺龍之證詞相符，且有債務確認書、借款約定書、本票、借據（見他字卷第7至11、27至41頁）等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。
（二）被告雖曾一度於本審準備程序中辯稱：沈旺龍叫我拿去借別人錢賺利息，我沒有用工程資金不足、工安意外、女友酒店簽單等理由跟他說過，會簽債務確認書是沈旺龍硬要我簽，我腳開刀他不讓我走等語（見本審卷第235頁），然後，被告於偵查中及該次準備程序中也坦承有跟地下錢莊借錢，並拿沈旺龍的錢去還地下錢莊等情（見他字卷第22頁、本審卷第236頁），前後所述不一，已經很難採信。且證人沈旺龍於審理中證稱：我跟被告是同事關係，我跟他哥哥在同家公司將近20年，在公司的時候被告表現得很努力，我們相處也不錯，他有透露他在做類似放款的工作，我就詢問他可不可以幫我投資，他說可以，後來看他蠻準時交利息，我錢也暫時用不到，我就跟被告說我願意再投資，被告說可以，我就每個月陸續增加投資；被告他家在做工地，有執照，中間被告說工地有狀況會勒令停工，需要擔保金或賠償金之類的，又說女朋友在酒店當幹部，要背簽單責任，客人簽單太多需要錢處理，就跟我額外借錢去處理，每個月拿的用途都不一樣，我又陸續借錢給他；他出狀況後他爸爸有出來跟我講，在醫院的時候，希望我同事一場，不要賺他錢，所以我答應把他之前給付的利息和本金總共306萬元，湊整數當作310萬元，跟他欠我的本金抵銷，變成430萬元；我在醫院問被告，他才老實講說沒有拿去投資，工地那些都是假的，我才要求他簽債務確認書，簽署時他爸爸也在場等語（見本審卷第266至276頁），與被告簽署之108年1月12日債務確認書（見他字卷第7頁）之內容相符。綜上小結，被告確實有利用其與沈旺龍之信任關係，虛構理由向沈旺龍詐欺款項。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其基於同一詐欺取財之目的，自106年8月間起至107年12月止之密切接近之時間內實施詐欺行為，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。
（二）撤銷改判之說明：
1.檢察官上訴意旨略以：行為人犯罪後悔悟之程度，是否已與被害人達成和解，及其後續能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害等情，攸關於法院判決量刑之審酌；本件被告自始未履行調解協議事項，於法院判決後即拒為任何賠償，顯見被告於審判中純係為換取法院從輕量刑及宣告緩刑之機會，而與沈旺龍成立調解，自始即無履行債務之意等語。
2.被告於原審判決前與沈旺龍調解成立，經原審考量此情而予以量刑，並給予緩刑之諭知。然而，被告於調解成立後並未履行調解條件，且避不見面，經公訴人上訴後於本審也未能到庭說明，經本院拘提、通緝後方能到案，犯後態度不佳，原審之量刑基礎已被動搖，且並無原審所認以刑暫不執行為適當之情形。是檢察官請求撤銷原判決及改量處較重之罪，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
（三）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告正值青壯之年，不思以正當途徑解決債務問題，因沈旺龍向其詢問投資管道，竟趁機向沈旺龍虛構理由借款，利用沈旺龍對被告之信任，陸續向沈旺龍借款高達740萬元。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有國中畢業之教育程度，有廚師資格，之前跟沈旺龍在燒烤店當同事，現在腳受傷無法工作，自稱當時向地下錢莊借款無法償還，為被告供述在卷；又被告於本案前沒有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告向沈旺龍詐欺總共740萬元，陸續有給付沈旺龍利息以取得其信任，嗣因沈旺龍催討無著，經被告父親出面斡旋，雙方同意剩下債務以430萬元認定，惟被告仍未能償還任何款項，而經沈旺龍提出告訴。
4.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，於原審中與沈旺龍調解成立，承諾要每月償還4萬元，但隨即避不見面，經法院拘提、通緝始能到案，迄今仍未能償還任何款項等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（四）不諭知緩刑宣告之說明：被告雖於原審中與沈旺龍調解成立，承諾要每月償還4萬元，但隨即避不見面，迄今仍未能償還任何款項，難認被告有悔意，自無從認定對其所宣告之刑以暫不執行為適當，則原審宣告緩刑之理由即不存在，附此敘明。
四、沒收部分被告向沈旺龍詐欺740萬元，為其犯罪所得，並未扣案，但被告陸續實際返還沈旺龍，經其父與沈旺龍確認共310萬元，是僅就剩餘之430萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、改依通常程序為第一審判決之說明：
（一）第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程式，逕以簡易判決處刑，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第1款分別定有明文。
（二）本件被告所為詐欺犯行，經本院判處有期徒刑1年4月，且並未宣告緩刑，所科之刑不符合第449條第3項之規定，自應適用通常程序審判，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，被告、檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃志中
法 官 陳盈如法 官 時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊喻涵中 華 民 國 109 年 10 月 13 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。