臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2202號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝孟津選任辯護人 陳崇善律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第498號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1316、1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實二癸○○被訴侵占部分，及附表四編號1、2沒收部分撤銷。
癸○○被訴侵占部分，無罪。
未扣案犯罪所得如附表二編號2、3所示詐得金額各新臺幣拾壹萬伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、癸○○分別於民國103年3月15日、104年7月5日起在其斯時位於臺北市○○街00巷00號5樓居所內，自任會首，分別召集附表一、二所示之互助會，均採內標制，並由癸○○收取標金。
詎其竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附表一、附表二所示互助會之各標會日期開標時，利用互助會會員彼此不盡相識，且多未實際到場投標之機會，向各該被害活會會員詐稱當期會款係由附表一、二所示之假會員或他人得標云云，致附表一、二所示仍為活會之會員或誤認自己仍為活會之會員（即潘福生、己○○、乙○○）等被害會員均信以為真而陷於錯誤，分別繳納各該會款與癸○○（詳附表一、二所示）。
二、嗣於107年7月5日、7月15日活會會員丙○○○、乙○○、戊○○、庚○○等至癸○○上開住所欲投標，發現癸○○行蹤不明，始提出告訴循線查知上情。
三、案經乙○○、丙○○○、戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、己○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、辯護人於本院審理程序時，爭執證人甲○○、乙○○、丙○○○、戊○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、陳威翰、陳怡君、潘福生、己○○、高仁勇（下均逕稱姓名）除於原審經辯護人交互詰問部分外之供述，均無證據能力云云（見本院卷第199頁），經查：
㈠上開證人於警詢中之供述均無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
上開證人於警詢之供述，係上訴人即被告癸○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，經辯護人爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認前開各供述證據均無證據能力。
㈡上開證人於偵查中之供（證）述均有證據能力
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。上開證人於偵查中之證述，或經、或未經檢察官命具結後所為，然並無顯不可信之情況。辯護人並未說明無證據能力之理由，亦未釋明其陳述有何顯有不可信之情況，揆之前開說明，自有證據能力。辯護人上開所辯，洵非有據。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，被告雖曾於原審坦承不諱（見易498卷第68、149、163頁），然於本院審理中保持緘默，辯護人為被告辯稱：被告因經濟上出問題而選擇逃避，不代表為犯罪行為，且未經調查是否有31個會員有問題，罪數部分，若被告使用人頭一開始就是要詐欺，就是一個詐欺犯意的延續，被告使用人頭是合會常有之情形，不代表即為詐欺，犯罪所得亦需釐清云云（見本院卷第212、213頁）。經查：
一、被告分別於上開時、地，自任會首，分別召集附表一、二所示之互助會，均採內標制，並由被告收取標金。並分別於附表一、附表二所示互助會之各標會日期開標時，向附表一、二所示各該被害活會會員稱當期會款係由附表一編號1至9、
11、13、附表二所示會員或他人得標等語，附表一、二所示仍為活會之會員或誤認自己仍為活會之會員（即潘福生、己○○、乙○○）等被害會員，分別繳納各該會款與被告（詳附表
一、二所示）等情，業經乙○○（見偵緝1317卷第41至45頁）、丙○○○（見偵1512卷第15至19頁，偵緝1317卷第41至45頁）、戊○○（見偵1512卷第15至19頁，偵緝1317卷第41至45、55至62、249至252頁）、庚○○（見偵1512卷第15至19頁，偵緝1317卷第41至45、55至62、249至252頁）、壬○○（見偵1512卷第39至41頁、偵緝1317卷第41至45、249至252頁）、辛○○（見偵1512卷第39至41頁、偵緝1317卷第41至45、55至62頁）、丁○○（見偵1512卷第39至41頁、偵緝1317卷第41至45、55至62、249至252頁）、潘福生（見偵1512卷第15至19頁）、己○○（見偵1512卷第39至41頁、偵緝1317卷第41至45、55至62、249至252頁）證述明確，並有附表一、二所示互助會之會單2紙（見他8805卷第17至19頁）、邱黃秀蘭提出之存款憑條1份（見他8805卷第21至31頁）、庚○○提出之支票存根1份（見他8805卷第33至39頁）、被告記載之得標紀錄1份（見偵緝1317卷第97至105頁）、華南商業銀行股份有限公司108年9月18日營清字第1080076971號函暨所附交易明細1份（見偵緝1317卷第151至163頁）、中國信託商業銀行股份有限公司108年9月23日中信銀字第108224839203431號函暨所附交易明細1份（見偵緝1317卷第165至245頁）、108年10月28日刑事陳述意見狀所附之修正壹萬元合會得標順序表（見偵緝1317卷第277頁）、108年9月20日刑事答辯狀所附互助會表格1份（見偵緝1317卷第135至140）在卷可參，此部分事實堪予認定。
二、被告僅對如附表一、二「告訴人即被害會員」欄所示活會會員構成詐欺取財犯行，及詐得金額之計算方式，說明如下：㈠按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取
會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138號判決意旨參照，最高法院106年度台上字第2531號判決亦同此見解）。參諸88年4月21日公布增訂、89年5月5日施行之民法第709條之9第1項規定「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定」，其立法理由敘明「合會之基礎，係建立在會首之信用與會員間彼此之誠信上，如遇會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，為保障未得標會員之權益，減少其損害，應由會首及已得標會員將各期應給付之會款，於每屆標會期日，按未得標會員之債權額數，平均分配交付之」，益徵死會會員不論該合會是否繼續進行，均負有給付會款之義務。
㈡查被告雖向死會會員收取會款，然無論被告是否冒標，因死
會會員本負有繳納會款之義務，顯非陷於錯誤而交付被告款項，故被告各期冒標施用詐術而取得之會款僅限於活會會員（含被冒標者）該次所繳納之會款，始為被告詐得之款項，尚難認被告對死會會員亦成立詐欺取財罪，故被告僅對如附表一、二「被害會員」欄所示活會會員構成詐欺取財犯行。是以，被告如於某次會期冒標，所詐得之金額計算公式本為：當期活會之會數（會款－當期標金）＝詐欺所得。又遭被告冒標之會員即附表一編號10、12、14、15、16所示潘福生、己○○、乙○○因不知自己遭到冒標，於各期合會開標後，仍按活會會員身分繼續繳納活會會款，且遭冒標會員既從未標取會款，被告以其名義得標之行為效力並不因之當然及於本人，則該等會員僅名義上為死會會員，惟實際上其對於被告之權利，仍等同於其他名義上之活會會員，故該等會員實質上仍相當於活會會員，其於遭被告冒標後，仍按活會會員資格所繳納之會款，亦應計入被告詐騙之金額。
三、辯護人所辯不可採之理由：㈠辯護人雖辯稱被告係因受經濟出問題連累，並無詐欺犯意云
云，然被告歷經長久偵審程序，未曾提出相關資料以實其說，所辯是否屬實，已非無疑；其次，被告自承附表一編號1至9、11、13所示冒標名義人費順利、尤貴人等都是我寫出來的名字，真正參加者是陳阿蝦（5會份）、美容院太太（3會份），至附表二編號1、2、7、8、10所示冒標名義人曾幸福等都是我的朋友，有些在南部、有些在北部等語（見他1845卷第108頁），比對卷附被告提出108年9月20日刑事答辯狀所附互助會表格1份（見偵緝1317卷第135至140頁），上開冒標名義人備註欄或註記本名不知、由被告承受、不知去向，縱使被告係因遭會員去向不明、由被告承受，亦應向全體互助會會員如實說明，共同商討是否繼續附表一、二所示之互助會，抑或終止之，斷非以或所承受之會員名義、或冒用他人名義得標，而向其他活會會員詐取會款，況且，被告自承所承受附表一、二所示之互助會之會份，相較於各該互助會之總會份，已非少數，尤以我國民間互助會習慣上係由會首出面邀集多位會員組織而成，會員間彼此未必相識，互助會運作期間多仰賴會首之召集、聯繫，會首本身之信用、資力如何，對會員參加意願、維持互助會運作等，當會有所影響，雖互助會會員有按月交付會款之義務，但如果活會會員明知會首以不正當方式冒名得標，或佯稱某活會會員得標，即無可能依然交付該期會款，亦無可能同意讓互助會繼續運作，是被告向附表一、二所示告訴人即被害活會會員稱當期會款係由附表一、三所示之會員或他人得標為由，向附表
一、二所示仍為活會之會員或誤認自己仍為活會之會員（即潘福生、己○○、乙○○）之被害會員分別收取各該會款，則附表一、二所示告訴人即被害活會會員乙○○等人交付該期會款，實因陷於錯誤所致，自與詐欺取財成立要件相當。
㈡事實欄一部分，係認定被告於附表一、二所示各該冒標日期
以冒標名義人冒標，向附表一、二所示活會會員收取會款為詐欺犯行，非以被告承受附表一編號1至9、11、13會員會份之時，且各該犯行時間相隔均至少1個月，甚或半年之久，並無時間上差距難以強行分開之情形，況被告係以各冒標名義人之不同會份冒標，難認被告係基於同一詐欺取財犯意而為，是辯護人辯稱各犯行為一詐欺犯意的延續，不可採。
四、至辯護人聲請傳喚所有會員，以證明被告使用名義人之真意？是否有人頭存在？倒會原因等語（見本院卷第202頁），然被告或以所承受之會員名義、或冒用他人名義得標，而向其他活會會員詐取會款，況且，被告自承所承受附表一、二所示之互助會會份，相較於各該互助會總會份，已非少數，均已如前述，本院認無傳喚之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告為附表一編號1、2所示之行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正，並於103年6月20日施行，修正前之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。由前揭新舊法條規定可知，新法提高罰金刑之法定刑度，是以，修正後規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就如附表一編號1、2所示之犯行自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339條第1項規定。
二、核被告就事實欄一附表一編號1、2所示之所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，就事實欄一附表一編號3至編號16、附表二編號1至編號11所示之所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，
三、又被告所犯事實一（即附表一、二）所為各次之詐欺取財犯行，係以一行為同時對多數活會會員而為詐欺，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合，其各次詐欺取財之犯行，依刑法第55條規定，各從一重以詐欺取財罪論處。
四、被告前述於各該互助會內之冒標行為，每次相隔均至少1個月，甚或半年之久，並無在時間差距上難以強行分開之情形，行為亦屬可分，堪認被告乃基於另一詐欺取財之犯意而為。是上揭各次詐欺取財犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
五、至起訴書犯罪事實欄雖未有記載潘福生部分，然因被告對於潘福生為詐欺犯行之部分，與上開其他認定為有罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃為起訴效力所及，本院自應併予審理。
肆、駁回上訴之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告犯行罪證明確，援引刑法第
2 條第1 項前段、第2 項、第339條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339條第1 項，刑法施行法第1
條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取財物，多次詐取會款，可見被告對他人之財產法益缺乏尊重，法治觀念薄弱，惟念其於犯後於原審終能坦承犯罪，態度尚可，因金額無法達成共識而未能與告訴人和解，並衡酌其犯罪動機、所生危害、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑3月（27罪），並諭知易科罰金之折算標準。另就未扣案、被告就原判決附表三編號1至11、附表四編號3至11（即附表一編號1至11，及附表二編號2、3除外部分）之犯罪所得新台幣（下同）13萬4千元、14萬元、14萬8千元、14萬6千元等，依修正後之刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收及追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、檢察官執被告迄今未與被害人和解、賠償，詐欺侵占款項高達1,000萬元以上，原審僅量處折算為108萬元之應執行有期徒刑3年，量刑過輕云云；被告、辯護人則執上開辯解及請求從輕量刑為由，提起上訴。惟查：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。檢察官、被告猶執前詞提起上訴請求從重或輕量刑云云，並無理由，應予駁回。㈡被告執上詞否認犯罪，並無理由，已說明如上，其上訴應予駁回。
三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。爰衡酌癸○○所犯上開各罪，犯罪類型均屬對互助會活會會員詐欺取財之行為態樣、手段尚稱平和，及所侵害均為財產法益，上揭責任非難重複之程度，經審酌各罪彼此間之關聯性，兼衡所反映之人格特性，矯治教化之必要程度，暨貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行之刑如主文第5項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、撤銷原判決關於附表四編號1、2沒收部分
一、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2條第2
項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1，修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於被告、檢察官就上開全部提起上訴，本於沒收獨立性，本院就被告此些部分罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。
二、本件被告就附表二編號2、3（即原判決附表四編號1、2）之犯罪所得，應各為11萬5500元【計算式：16,500元（2萬元會金－3,500元標金）×7（告訴人即被害會員活會會份）】，均未返還各被害人，為乙○○、丙○○○、辛○○、潘福生、丁○○、己○○等供述明確，復為被告所不否認，原判決僅各諭知沒收11萬5,000元，似有未合；被告、檢察官之上訴雖均未指摘即此，然原判決既有上開違誤，自屬難以維持，應由本院將上開部分撤銷改判。查此部分被告犯罪所得11萬5,500元，均未扣案、未發還與被害人，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1、3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（被訴侵占部分，即起訴書犯罪事實一㈢、原判決事實二、附表六）
壹、公訴意旨略以：被告基於為自己不法所有意圖侵占犯意，庚○○於107年6月19日得標後，癸○○業已收向各會員收齊66萬6,000元會款，但未交付予庚○○而侵占入己。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、檢察官認被告涉犯侵占罪嫌，無非以被告供述、庚○○之證述、被告記載之得標紀錄等，為其主要論據。訊據被告於本院審理中保持緘默，辯護人則辯稱：被告經濟上出問題，使被告選擇逃避，不代表這是犯罪行為云云（見本院卷第212頁）。經查：
一、庚○○參與附表一所示之互助會3會份，會份編號分別為6、7、8、9，其中會份編號8於107年6月15日，以3,000元標息得標，斯時會份編號6（已於106年5月15日得標）、7（已於107年1月15日得標）均已死會，僅會份編號9為活會，被告應給付庚○○66萬6,000元，然庚○○2次欲向被告取會款時，因被告稱腳受傷、被告丈夫稱被告自殺等，而未收到會款66萬6,000元等情，業經庚○○證述明確（見偵1512卷第15至19頁，偵緝1317卷第41至45、55至62、249至252頁），復有被告記載之得標紀錄1份（見偵緝1317卷第97至105頁）在卷可參，堪信為真實。足認被告已向附表一所示互助會之各會員收取會款69萬3,000元【計算式：63（即死會會員會份）×1萬元（即會金）＋9（即活會會員會份）×7,000元（即會金1萬元－標息3,000元）】，又扣除庚○○另參加此互助會會份3份（會份編號6、7、9）所應繳交之會款2萬7,000元【計算式：1（即會份編號9為活會會員之會份）×7,000元（即會金1萬元－標息3,000元）＋2（即會份編號6、7為死會會員之會份）×1萬元（即會金）】，被告本應交付66萬6,000元與庚○○。
二、惟按侵占罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物為前提。又民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」會首代得標會員收取會款，會首將收齊之會款交付與得標之會員，係基於會首與得標會員間之債之關係，換言之，在會首未轉交得標會員之前，該已收會款之所有權歸屬於會首，得標會員僅取得債權者，簡言之，會首收取之會款，非屬會首持有他人之物（參照林山田《刑法各論上第426頁》，甘添貴《刑法各論上第295頁》）。是被告就已收取之會款66萬6,000元係有所有權，非持有庚○○之物，被告未依約定交付上開會款與庚○○，實與侵占罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有侵占犯行，即不能證明被告此部分犯罪，自應就上開部分為被告無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由原審就被告被訴此部分侵占犯行予以論罪科刑，自有未洽。檢察官上訴主張被告於民事案件所提出之文件記載附表一互助會會份編號56至66同屬郭姓夫婦所有，且於107年5月已與被告結清尾款至107年10月止，另附表二互助會會員游秉源、林淑慧於107年5月已結清，上開結清之會款，應屬活會會員所有，應均為被告所侵占，被告侵占罪數有待審酌等語（見本院卷第35至36頁），然查被告收取之會款或結清之金額均非會首持有他人之物，已如前述，檢察官就此主張結清款項屬活會會員所有並無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分之罪刑及沒收予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 110 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。