臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2227號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 洪國仁選任辯護人 盧立仁律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第244號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵續字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪國仁本身為從事墓園興建之人，明知告訴人陳文昌購買土地之目的係作先人墓園使用，就墓地需有永久合法的使用權源，竟意圖為自己不法之所有，自民國103年7、8月間起，接續向陳文昌及其代理人陳吳靜美表示其願出售附表編號1、2土地之持分，並訛稱就附圖分管位置圖面紅線範圍內（橫跨附表編號1、2、3地號土地）之土地，有分管契約及使用權限，可供作陳文昌興建先人墓園使用云云，導致陳文昌及其代理人陳吳靜美陷於錯誤，同意以總價金新臺幣（下同）1,645萬8,536元之高價買受，並先後於103年8月29日支付160萬元、於103年11月4日支付490萬元、於104年4月7日交付365萬4,000元（溢付4,000元），嗣於104年7月23日，雙方簽訂書面契約並以附圖作為契約附件，將先前雙方合意內容形諸於文字及圖面，陳文昌隨後即依約於104年8月3日給付尾款630萬8,536元予洪國仁。詎嗣後於105年4月12日，附表編號3土地共有人洪吉三因不滿附表編號3地號土地部分遭佔用作墓園及生態池塘，乃向臺灣士林地方法院民事庭（下稱本院民事庭）訴請拆除地上物並返還土地，陳文昌始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。
四、公訴人認為被告涉有詐欺罪嫌，無非係以被告於偵查及原審法院民事事件審理中之供述、證人即告訴人之母陳吳靜美於偵查中之證述、證人即墳墓業者蔡德裕、證人即代書陳金寶於偵查、原審法院民事事件審理中之證述、土地買賣契約書暨附件分管位置圖面、地籍資料、103年8月29日訂金收據（含票面金額160萬元支票簽收單）、103年11月4日支票（票面金額490萬元）簽收單、104年4月8日支票（票面金額365萬4,000元）收據、104年4月7日購買意願書、104年8月3日（630萬8,536元）支票收據、原審法院民事庭105年度訴字第1182號拆除地上物返還土地事件案卷（含洪吉三民事起訴狀、現場照片、複丈成果圖及民事判決）各1份為主要論據。訊據被告固坦承於103年8、9月間告訴人陳文昌之母陳吳靜美透過蔡德裕、陳昭陽與其接洽購買土地作為墓園之用，其與蔡德裕、陳昭陽等人勘察土地時，指出欲出售之土地並由蔡德裕、陳昭陽等人標示紅線、界樁註記範圍如分管位置圖面（橫跨附表編號1、2、3地號土地）所示，並出賣附表編號1、2所示土地持分予告訴人，同意告訴人先於103年9月間起前陸續整地、施作墓園，並於104年7月23日，在代書陳金寶事務所內與告訴人之母陳吳靜美簽訂書面契約並以附圖作為契約附件等情不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：分管位置圖面編號1、2、3所示紅線內土地，係伊依據伊父親洪榮華當時耕作分管土地所拉紅線範圍，雖無書面分管契約，但均是默契分作使用。伊誤以為附圖中附表編號3土地有所有權及分作使用權，於104年2月間，經過測量後，伊始知此部分土地並無所有權，伊即告知告訴人所委託建造墓園之蔡德裕，要其轉知告訴人，伊不知蔡德裕、陳昭陽有無轉達給告訴人；104年7月23日簽訂買賣契約，伊僅出賣附表編號1、2 所示土地持分，未出賣附圖中附表編號3土地之使用權，買賣價金亦未包含此部分使用權價金，代書陳金寶亦有提到伊只出賣附表編號1、2所示土地，伊沒有詐欺故意等語。辯護人則為被告辯以：被告與陳吳靜美於交易過程中，沒有直接溝通過，此由證人陳吳靜美證稱並無被告連絡方法，都是透過陳昭陽，被告並無施用詐術可能。被告與告訴人之買賣契約標的為附表編號1、2地號土地應有部分，金額亦依照土地持分計算，沒有包含附圖中附表編號3地號部分，被告亦將附表編號1 、2土地應有部分於104年7月底過戶登記予告訴人陳文昌，從告訴人於103年底開始施作家族墳墓起，迄今已近七年，附表編號1、2所示土地均由告訴人在使用，被告已經依照買賣契約履約完畢，買賣金額也是移轉登記的對價，並非犯罪所得。綜合卷內證據可見附表編號1、2部分有事實上默示分管契約，雖然並無書面上契約，但有長久存在默示分管情形，故被告無詐欺故意，退步言之，被告僅憑印象中父親耕作之範圍而為指界並出售，證人洪吉三亦證稱被告父親在座落於附表編號3土地之魚池附近沒有種植，而是在魚池的另一邊，即附表編號1、2土地有種植竹筍，被告於指界時依照父親生前耕作範圍，並據此認為父親為有權使用，就算認為沒有分管契約存在，亦不能因此推導出被告有施用詐術及不法所有意圖等語。
五、經查㈠告訴人於103年間為興建先人墓園，透過風水師陳昭陽、從事
並承包告訴人興建先人墓園之蔡德裕等人之覓尋、引介而知悉被告，於同年7月間，經被告表示附圖中附表編號1、2、3紅線內土地為其父親洪榮華（103 年9 月10日死亡）共有並墾植、栽種竹荀等農作物使用，可供告訴人興建墓園之用，告訴人同意後，遂由告訴人之母陳吳靜美、蔡德裕、陳昭陽、被告等人一同會勘土地，並由被告洪國仁當場指出其父親洪榮華墾植使用範圍後，再由陳昭陽私人委請不詳機構之測量人員以紅色標漆、打樁拉線劃定如附圖分管位置圖面所示附表編號1、2、3紅線範圍約250餘坪（分管位置圖面其中所示附表編號1、2土地之面積各為162.14坪、71.39坪，嗣後被告洪國仁實際出賣予告訴人之坪數各為252.072 坪、6坪），於103年8月29日，告訴人同意購買後，陸續於103年8月29日、11月4日、104年4月7日支付160萬元、490萬元、365萬4,000元予被告，告訴人即委由蔡德裕於103年9月間起陸續整地、與建水池圍堰、墓園。於104年7月23日，被告、告訴人代理人陳吳靜美、蔡德裕、陳昭陽等人於代書陳金寶事務所內，由被告與告訴人代理人陳吳靜美簽訂買賣契約書，告訴人並於104年8月3日支付尾款630萬85,236元。嗣附表編號3地號土地共有人洪吉三以告訴人施作墓園無權占有附表編號3地號土地為由，於105年4月20日向原審法院民事庭提起拆除地上物返還土地訴訟，先後經原審法院民事庭於106年3月28日以105年度訴字第1182號，及本院民事庭於107年5月29日以106年度上易字第496號判決告訴人應將該墓園占用附表編號3土地中之水池、占用之地上物（65平方公尺）、圍堰（14.38 平方公尺）拆除，返還予洪吉三及其他共有人等情，為被告坦認在卷，且經證人陳吳靜美、蔡德裕、陳金寶於原審審理中證述明確（原審卷一第100-144頁）、第177-219頁、第146-177頁），並有不動產買賣契約書及附件付款明細表、分管位置圖面各1份、付款支票4張、定金收據1份、新北市淡水地政事務所107年5月14日函暨所附地籍、異動索引、地籍圖及歷年測量資料1份、洪榮華之土地所有權狀影本各1份、付款支票4張（105年度他字第3395號卷〈下稱他字卷〉第3至15頁、107年度偵續字第125號卷〈下稱偵續字卷〉第155頁、第305至316頁）、原審105年度訴字第1182號及本院106年度上易字第496號民事判決書各1份（偵續字卷第460至470頁、原審105年度訴字第1182號卷第106至117頁）及墓園照片14張（他字卷第108-112頁）附卷可憑，此部分事實，首堪認定。
㈡按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。易言之，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院78年度台上字第2163號、83年度台上字第1377號、97年度台上字第909號民事裁決意旨參照）。以共有土地之約定分管、分作墾植，於共有人之間並不以書面約定為必要，且該其他共有人嗣後將其應有部分轉讓後，受讓人原則上應受分管契約之拘束。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1項定有明文。被告之父洪榮華為附表編號1、2土地共有人之一，其於103年9月10日死亡，被告為其繼承人，自得繼承分管契約所生之權利義務法律關係，合先敘明。
㈢證人即附表編號1、2地號土地共有人洪長力於原審審理中證
稱：伊知道系爭土地有老人在耕作；伊父親或祖父才知道誰在耕作；伊有在山頂做一些割竹筍，但伊不知道是否為這2塊土地；伊自己有分作的部分伊知道；之前是有分作約定，就是有分這塊是伊等的，那塊別人的；伊不知道誰分的，宗親家族這麼大，伊也不清楚；伊分作的範圍是一份一份的，有大小份，但伊不會算範圍面積；其他幾房都有分到，合法繼承人都有分到；大家都有分到，要不要分作就自己決定；伊與被告是同宗，分作是大家都有，但被告家跟伊家很遠，各人做各人的，伊也不知道被告是分在哪，分作在哪，這是伊父親、祖父才會知道等語（原審卷二第174-180頁），佐以告訴人及其母陳吳靜美為興建先人墓園而委託亦從事墓園興建之蔡德裕、風水師陳昭陽覓尋風水良地，經輾轉覓得系爭土地後，再經蔡德裕探詢土地鄰近之老者陳稱系爭土地（含池溏周邊土地）及其附近山地為被告父母所管理（意指包含洪氏家族），此據證人蔡德裕於原審審理中證述明確（原審卷一第183頁、215-217頁），綜合證人洪長力、蔡德裕證述，已堪信附表編號1、2地號土地上於各共有人間有分占墾植及分別管理之事實上默示分管契約情形存在。又證人蔡德裕於偵查中證稱：在製作分管位置圖面時，有砍伐該地上種植之樹木及竹筍園等語（偵續卷第335 頁），證人洪吉三於本院審理中亦證稱：被告父親在魚池（按座落於附表編號3土地）的另一邊有種竹筍等語（本院卷第393頁），此與被告陳稱附表所示土地上一直為其父親洪榮華占用墾植栽種竹筍農分作作使用等語吻合，佐以被告於103年間，同意告訴人先行委由蔡德裕施作墳墓，施作約1年時間完畢，雙方始於104年7月23日簽訂買賣契約書，於104年8月3日收取尾款630萬8,536元，此據證人陳吳靜美於原審審理中證述在卷（原審卷一第120至121頁），顯見被告主觀上確實信任其父親洪榮華就附表所示土地有分作使用之事實上默示分管契約存在，否則豈有於未取得全部價金之情況下，同意告訴人先行委由蔡德裕於該土地上長期施作墳墓，不虞其他共有人發現而訴請還地之理？被告依憑其父親長久分作使用附表所示土地之事實，主觀上認定其有分管使用權益，進而出售予告訴人，已難認被告具備詐欺犯意。再者，被告於104年7月29日，業將告訴人買受如附表編號1、2地號土地之應有部分（持分），移轉所有權登記予告訴人，有附表編號1、2地號之土地登記公務用謄本1份在卷可稽（原審卷一第443頁、457頁），若被告對於告訴人有不法所有意圖，又何須將附表編號
1、2土地應有部分依約移轉登記予告訴人，自難僅以附表編號1、2地號土地並無書面分管契約，即推論被告涉有詐欺罪嫌。
㈣證人即附表編號1、3地號土地共有人洪吉三於本院審理中固
稱：附表編號1地號土地沒有約定怎麼使用，沒有存在分管契約等語（本院卷第391頁、第393頁），然其證述與證人洪長力於原審審理中證述附表編號1、2地號土地有分作約定等語不符，衡以證人洪吉三前係以告訴人之先人墓園無權占有附表編號3地號土地為由，提起拆除地上訴返還土地訴訟，而告訴人先人墓地主要係座落於附表編號1、2所示土地，此據證人蔡德裕於原審審理中證述明確（原審卷一第187至189頁），而證人洪吉三既亦為附表編號1地號土地共有人，倘依其所述該土地並無分管協議為真，證人洪吉三竟未就告訴人無權佔用附表編號1地號土地一併訴請返還，已有悖於常情，加以證人洪吉三就其為何僅就附表編號3地號土地訴請拆屋還地訴訟一節，於本院審理中證稱：伊認為附表編號1共有土地是被告的伯父洪金貴（音譯）的；就是以魚池這一塊為準等語（本院卷第391頁、第394頁），始終未能明確證述其實際理由，復證稱：墓地的土地（按即附表編號1、2）為大家共有，被告父親沒有共有，被告伯父才有共有等語（本院卷第393頁），而與事實不符，故難認證人洪吉三確實清楚附表編號1、2地號土地之實際使用情形，故難以證人洪吉三上揭證述，為被告不利之認定，併此敘明。
㈤被告與告訴人約定出售土地坪數約250坪，並由被告指界其販
售土地範圍，此據證人陳吳靜美於原審審理中證述在卷（原審卷一第118至119頁），核與被告就附表編號1、2地號土地之應有部分，約為250坪相符，倘被告自始即知悉分管位置圖中就附表編號3所示紅線內土地並無使用權源，其於指界時，只需於附表編號1、2地號土地上指出250坪土地範圍即可，衡情並無特意將附圖中附表編號3所示紅線內土地一併指為出售範圍，而增加其遭識破詐欺犯行之機會。又證人即代書陳金寶於偵查證稱：該處大部分是洪家（按即被告家族）的土地，有可能他們上一代默契上有分作，但耕作該筆土地，未必就有該筆土地的所有權登記等語（他字卷第143頁），衡以附表所示土地位於偏僻之八里山區，幅員廣大，農作植物覆蓋地表，各土地地號間之經界位址，或因地殼表層土壤石木滑動，造成界址、界樁不明。或經歷數代子孫輾轉繼承更迭，或職業之別從事其他謀生事業而未予管領使用，致不知所繼承土地間之確切經界位址所有，或誤為所有因而越界占有使用，或任其荒蕪，時有所聞，加以證人即因繼承關係而取得附表編號1、編號2地號土地應有部分之共有人洪燦煌、洪宜學、洪宜旻於原審審理中、證人即附表編號1、3地號土地應有部分之共有人全洪錦、洪滿祝、陳豆陳正慶於本院均證稱不知該土地位於何處，亦不知悉其使用情形等語（原審卷二第162頁、第167至168頁、第169頁 、第172頁、第184頁、第186頁、本院卷第394至400頁），故被告向告訴人指稱其就附圖中附表編號3地號紅線範圍內土地有使用權益，已難排除係因未經科學儀器測量確認界址所生之錯誤認定。而告訴人於103年9月間，委由蔡德裕於系爭土地上陸續墓園、水池，於104年2月11日經新北市政府農業局派員及地政府務人員會同在場之蔡德裕勘察後，發現所施作水池位於附表編號3土地上，有未依規定使用之違規情形，應立即停工，蔡裕德遂將此節告知被告，嗣後新北市政府再於104年3月6日以蔡德裕違反水土保持法相關規定，科處罰緩6萬元等節，業據證人蔡德裕於原審民事庭證述明確（原審民事卷第77至79頁），顯示被告係於104年2月間，經主管機關依據科學儀器測量經界位址後，始知悉其指界而欲出售予告訴人施作墓地之範圍，包含附圖所示附表編號3地號紅線範圍內土地，被告辯稱因沿襲其父親先前管領占用附表編號3土地並墾植栽種竹筍園區域，而誤認亦有所有權及分作使用權，信非無據，自難謂被告具有不法所有之意圖而施用詐術。
㈥證人陳吳靜美於原審審理中證稱：土地買賣契約都是陳昭陽
、蔡德裕與被告溝通；伊沒有被告之聯絡方法，也沒有直接打過電話給被告等語（原審卷一第111頁），堪信被告所稱其無法聯繫告訴人，發現分管位置圖面內占用到附表編號3土地並無所有權時有告知蔡德裕，請蔡德裕要去處理等語，應非子虛。又蔡德裕發現依據已製作完成之分管位置圖中，被告並無附表編號3地號所有權，遂經陳昭陽出資60萬元，由其向附表編號3地號土地共有人洽購，於104年2月2日向附表編號3土地之共有人洪文忠、洪俊男買受持分60分之6，15坪計價，價金共60萬元，並給付訂金10萬元，於104年2月10日再與共有人洪文忠、洪俊男、洪堯丕簽訂前開書面買賣契約，買受該持分60分之6，15坪計價，價金共60萬元，蔡德裕於同年月16日付清餘款50萬元予洪俊男，並委由代書陳金寶辦理前開買賣及移轉應有部分所有權之事宜，嗣蔡德裕再於104年8月3日將前開附表編號3號土地應有部分與告訴人代理人陳吳靜美簽訂買賣契約，以979,524元出賣予告訴人，並於104年8月13日移轉登記予告訴人等情，為證人蔡德裕於警詢及原審審理中、證人吳陳靜美、陳金寶於原審審理中證述明確（他字卷第55頁、原審卷一第142至144頁、第167至168頁、第192至195頁），並有蔡德裕與洪文忠、洪俊男、洪堯丕等人土地買賣契約書（豐群代書事務所、陳金寶代書）、蔡德裕與告訴人之不動產買賣契約書（豐群代書事務所、陳金寶代書）、付款支票、附表編號3地號土地登記謄本各1份在卷可稽（他字卷第17-22頁、第74頁、偵續卷第414-445頁、原審卷一第409-485頁），於分管位置圖面製作完成後，證人蔡德裕、陳金寶、陳昭陽至遲於104年2月10日與洪文忠、洪俊男、洪堯丕等人簽訂附表編號3地號應有部分買賣契約書時，已知悉施作之墓園有部分占用到附表編號3地號土地，且蔡德裕、陳昭陽均係受告訴人委託處理墓園座落土地之買賣、建造事宜，在被告與告訴人及其代理人陳吳靜美間並無聯繫之管道下，其等竟未將此重要事項告知告訴人及其代理人陳吳靜美，抑且，仍由蔡德裕自行向第三人洪文忠、洪俊男、洪堯丕等人先以低價購買附表編號3地號應有部分後，再以幾近提高百分之五十價格轉售出賣予告訴人，獲利達30萬元，而告訴人於付款向被告購買分管位置圖所指包含附表編號1、2、3土地後，仍同意再行付款60萬元，購買附表編號3地號應有部分，此均與常情不符，實無從認定被告於104年2月知悉其就附圖中附表編號3地號紅線範圍內土地無使用權，仍主動向告訴人虛偽陳稱其具備使用權，或故意消極未予澄清之施用詐術行為。
㈦被告與告訴人間土地買賣契約書記載之買賣標的，係被告將
附表編號1、2土地之應有部分（附表編號1之應有部分為12,000分之378、6坪，編號2之應有部分為20,000分之133、252坪）出賣予告訴人（買賣契約書上就附表編號2土地面積誤載為125,308平方公尺，土地登記謄本記載之面積為126,002.49平方公尺，故實際坪數應較契約書所載252.07坪為多），二筆土地應有部分面積合計258.07坪，買賣總價金為1,645萬8,536元，又依契約附件之單價計算表，附表編號1每坪單價6萬3千元、編號2之其中100坪每坪單價6萬5千元，另外之152.07坪每坪單價6萬3千元，並無記載出售附表編號3土地之應有部分等，有系爭土地不動產買賣契約書及單價計算表在卷可稽（他字卷第4-10頁），並為證人陳吳靜美於原審結證屬實（原審卷一第130頁、第137頁），公訴人僅以分管位置圖面中所載附表編號1、2、3等土地坪數面積為258.03坪與買賣契約書所載面積258.07相當，推論被告一併出賣附表編號3土地之使用權，實與買賣契約書所載坪數計算不符，無從據此推論被告有不法所有意圖之詐欺犯行。
㈧證人陳吳靜美雖於原審審理中證稱：伊不知道104年7月23日
不動產買賣契約書所載，只有附表編號1地號第868號與編號2地號第1843-1號二筆土地，分管位置圖有包含1847號地號土地，伊是針對紅線。伊沒看清楚契約書內容，伊不知道地號1847號不是被告的，伊只比對圖和錢而已，伊到過戶時才知道云云（原審卷一第136至138頁、第141至142頁），然依契約附件之單價計算表，明確記載過戶地號為1843-1（即附表編號1地號）252.072坪、868（即附表編號2地號）6坪，並據此計算告訴人應支付價金為16,45萬8,536元，依證人陳吳靜美證述其既然有確認價金部分，當無不知所支付之價金係依據被告過戶之附表編號1、2地號土地應有部分計算之理，佐以證人陳金寶於本院民事庭中證稱：伊幫買賣雙方處理的買賣契約標的是868及1843之1 地號這兩筆土地，沒有告訴伊有包括分管位置圖面紅線範圍所框畫的1847地號土地。
1847地號土地是後來陳文昌再跟蔡德裕買的。買賣契約書所記載的兩筆買賣地號的土地坪數就是258.03坪，並經買賣雙方確認等語（本院民事庭卷一第273-274頁），核與其於原審審理中證稱：買賣契約書是是伊擬的；因為被告沒有地號1847號的土地、持分，沒有賣，但他們就是要知道要買賣的現況，所以買方有談到說後續會再買這筆部分進來等語相符（原審卷一第147至148頁、第166頁），衡以被告與告訴人間不動產買賣契約書既為代書陳金寶所擬，對於契約書內所載之買賣標的，應係依據雙方當事人之陳述告知所擬寫，斷無自行決定買賣標的之理，堪信告訴人代理人陳吳靜美代理告訴人陳文昌與被告於104年7月23日簽訂本件不動產買賣契約書時，應已知悉買賣契約標的為附表編號1、2土地之應有部分所有權，並未包括附表編號3地號土地之應有部分所有權，否則告訴人及其代理人陳吳靜美又何以於在不到二星期之內之同年8月3日，又在陳金寶代書事務所內隨即再向蔡德裕簽訂房地買賣契約書購買附表編號3所示土地之應有部分60分之6之可能，故證人陳吳靜美證述買賣契約內亦有買受附表編號3地號土地所有權或使用權，其不知為何未包括等語，尚難採認為真，無從據以為被告不利之認定。
㈨至證人陳吳靜美就其為何另向蔡德裕購買附表編號3地號土地
應有部分一節，於原審審理中證稱：蔡德裕跟伊說土地面積不夠，還要再買持份；他說「不夠坪數買來補」，說才有保障，當時墳墓已經做好了；蔡德裕買好才跟伊說等語（原審卷一第113頁、第142至143頁），似指其與被告簽訂買賣契約書時，尚不知需再向蔡德裕購買附表編號3地號土地持份，然104年7月23日被告與告訴人簽訂買賣契約書時，蔡德裕亦於分管位置圖上蓋章，此據證人陳吳靜美於原審審理中證述在卷（原審卷一第106頁），並有分管位置圖1份在卷可憑（他字卷第11頁），蔡德裕於分管位置圖上蓋章之原因，業據證人蔡德裕於原審審理中證稱：表示伊有賣他們附表編號3地號土地；陳太太說「你賣我，不然你要蓋個章」等語（原審卷一第108頁、第194頁），若非證人陳吳靜美早已知悉將再向證人蔡德裕購入附表編號3地號應有部分，又豈有於104年7月23日與被告簽約時，即要求非買賣雙方之證人蔡德裕於分管位置圖上蓋章之必要，證人陳吳靜美上揭證述，尚難採認為真，併此敘明。
㈩雙方不動產買賣契約之特約事項第三項固記載：「賣方知悉
並同意買方買受標的係作為墳墓使用。（詳附土地分管位置圖畫紅線範圍部分）」，此有上揭契約書可憑（他字卷第8頁），依此特約事項約定，文義上無從推論出被告有一併出售土地分管位置圖面中附表編號3地號紅線範圍內土地之結論。證人陳金寶於偵查中證稱：分管位置圖是買賣雙方都有去現場看過的，圖中紅線內就是他們雙方要買的位置，所以才把圖當作附件提供給代書，要伊把圖附在買賣契約書上，上面還有雙方的騎縫章及確認章，特約事項第三項裡面有提及詳附土地分管位置圖紅線範圍部分等語（偵續卷第321頁），雖證述雙方買賣標的包含分管位置圖面上附表編號3地號紅線範圍內土地，然經檢察官詢問：不動產標示是附表編號1、2地號之持份，買賣標的究竟是持份還是特定範圍，尤其紅線範圍內還有附表編號3地號，雙方怎麼約定？證人陳金寶復證述：條件是他們自己談好的，當時他們的條件就是買這二個土地的持分，但位置範圍就是以附圖之分管位置圖面上紅線為準；賣方的意思是給你持份土地，登記就是登記持份，但使用範圍就是紅線內那個範圍等語（偵續卷第321至323頁），於原審審理中亦證稱：被告是賣附表編號1、2地號；伊不清楚被告有無提到紅線範圍內都同意告訴人使用；被告會在分管位置圖上蓋章，是買方也要確認其要買的位置是這樣，當然就是說他現在是買被告兩筆土地的範圍，他都很清楚他的位置就是這樣；告訴人沒有跟被告買1847號的土地；在「分管位置圖」寫「分管」二字是買賣雙方有確認的，等於是賣方賣給買方這兩筆土地的位置的部分；那時照買賣雙方意思就是寫這樣；被告賣給買方，買方要管理的就是這個位置，等於賣方對買方負責的位置就是這樣，是賣方和買方管理的位置，他對他的、賣給他的，管理使用的位置。現在賣方只有賣這兩筆，就是他只針對地號868 號與地號1843-1號，被告只負責這兩筆部分等語（原審卷一第174至176頁），證人陳金寶已明確證述告訴人係買受附表編號1、2土地應有部分，並以分管位置圖面上附表編號1、2土地特定範圍、位置為依據，被告於分管位置圖面上蓋章，係為確認買賣附表編號1、2土地應有部分之位置、範圍如分管位置圖所示，而予特定而言，且核與出售附表編號3地號土地之蔡德裕亦有於分管位置圖面上蓋章一節相符。復參以本件買賣標的僅為附表編號1、2共有土地之應有部分（即持分），自有特定其範圍之必要，堪認證人陳金寶證述特約事項中第三項所載，係被告與告訴人代理人陳吳靜美就關於買賣標的之附表編號1、2共有土地應有部分，依分管位置圖予以特定範圍、位置之約定，應為可採。公訴人依此特約條款提及分管位置圖，推論被告係承諾土地分管位置圖紅線內範圍內土地（包含附表編號3地號），均有所有權及使用權，而施用詐術，已曲解不動產買賣契約及特約事項之文義致失其真意，尚非可採。
證人書陳金寶於本院民事庭固證稱：被告向伊表示有請地政
機關人員到現場看一下，藉以估算告訴人買賣標的面積大約幾坪。但是被告並沒有委託伊正式向地政機關申請測量，後來被告在簽約當天將分管位置圖拿給伊作為該買賣契約的附件等語（本院民事卷一第273 頁），於偵查中證稱：分管位置圖面不是伊畫的，伊忘記是買方（指告訴人）或賣方（指被告）拿出來的，但這個位置是買賣雙方都有去現場看過的，詳情要問當事人；分管位置圖上數字是伊寫的；伊記得是被告請私人測量範圍，他再把測量出來的數字告訴伊，伊在幫他寫在上面等語（偵續卷第321頁、第325頁），然於原審審理中證稱：被告應該有分管位置圖，因為測量時伊沒有去現場，也有可能是伊等去地政事務所拿回來，然後給買賣雙方看過，然後將附件做在買賣合約書上的，就是他們要買的位置；分管位置圖上面積的記載是伊的筆跡，這是測量員在現場量的面積；應該是伊等去地政事務所拿回來，但是當初也是有給賣方；因為地政事務所來看是沒辦法整筆測，被告他們當初在現場是不是有跟他們說，請他幫忙測量施作墳墓的位置這樣子；被告有委託伊等幫他問這個測量面積部分，所以伊等請地政事務所的測量員，來現場幫忙做這樣的測量；偵查中說分管位置圖是被告拿給伊的，是因為這個圖一定會先拿給被告看過，說量測面積是多少，你們自己看過、你們有確認要照這樣買賣嗎，是這樣的意思等語（原審卷一第150至153頁），證人陳金寶對於分管位置圖是否為被告委請他人測量所得，並於簽約時提出，由證人陳金寶於圖上記載面積等數字後做為契約附件等節，前後證述已有不一，佐以證人蔡德裕於原審審理中證稱：分管位置圖面是在代書陳金寶處看到的；分管位置圖是之前陳昭陽有叫那個測量員來測土地，圍好，陳昭陽叫誰伊不知道，叫三個人開一台車來，測量的人員，他圍好，才去麻煩代書來算總共是幾坪這樣；畫好就去陳代書那邊，麻煩陳代書算看看幾坪；分管位置圖是一個測量師畫給陳代書他們的，因為伊在現場有看他們圍，他們當場測；紅線就是測量師來測量，伊等都在那，陳太太也在那裡，被告也在那，陳昭陽也在那，伊在那邊，他說要這邊到這邊，界址是伊釘的，伊幫忙釘的；測量師是陳昭陽叫的等語明確（原審卷一第182頁、第189至190頁），經原審法官向證人陳金寶詰問：證人蔡德裕說是陳昭陽找測量人員去測量，測量完後才有他證述的這些後續細節，是否如此？證人陳金寶證稱：應該是，因為伊那天伊真的都沒有去，伊都不知道；剛才聽蔡德裕說，伊有印象了，因為時間好幾年了等語（原審卷一第218頁），證人陳金寶既未參與現場測量製作分管位置圖面一事，對於該分管位置圖面究係何人委託製成一節，自應以曾到場參與協助釘界址之證人蔡德裕證述較為可採，故難以證人陳金寶上揭證述，認定係被告委請私人測量分管位置圖面範圍，並於簽約時提出作為雙方買賣契約之附件，進而推論被告係出售分管位置圖面紅線範圍（包含附表編號3地號土地）內土地。
公訴人於原審中另以被告於本院民事庭證述坦承不動產買賣
契約特約事項第一項所載「為維護生態池塘不得回填」之生態池塘就是附表編號3土地上的池塘，認被告於簽訂不動產契約時確係一併出售或保證土地位置圖紅線範圍內之使用權限。然證人陳吳靜美於偵查中證稱：池塘之特約事項是被告、蔡德裕說的，但伊不清楚原因等語（偵續字卷第323頁），復於原審審理中證稱：在指出土地範圍時並未將水池（即池塘）畫在紅線範圍內，並未將水池包含在裡面，水池也在紅線範圍的外面，伊墳墓是蓋在紅線裡面等語（原審卷一第139至140 頁），顯示被告與告訴人及其代理人陳吳靜美、蔡德裕、陳昭陽等人最初勘察土地接洽購買時，被告並未將該池塘指界為紅線範圍內供告訴人使用。再者，證人蔡德裕於偵查中證稱：當初是地理師陳昭陽要求不能回填水池，應該是風水的關係，順便給下面灌溉用等語（偵續卷第335頁），參以陳昭陽代理告訴人於103年8月29日與被告洪國仁代理其父洪榮華簽訂之訂金收據內（買受附表編號2土地應有部分100坪），即有記載「為維護生態池塘不得回填」、「周邊道路陳文昌先生有權使用」等事項，此有訂金收據1份在卷可稽（原審卷一第305頁），雙方於104年7月23日簽訂之買賣契約書內，再將「為維護生態池塘不得回填」、「周邊道路陳文昌先生有權使用」等事項列為特約事項，以該水池緊臨被告共有使用之附表編號2土地，是否告訴人惟恐被告在使用鄰近土地時，若將水池回填將影響生態氣勢，或影響告訴人之墓園風水運勢，故為禁止回填之約定，並再重申前述列為特約事項以昭慎重，亦甚有可能，公訴人據此特約事項，推論被告於簽約時確係一併出售或保證紅線範圍內之使用權限，實非無疑，無從認定被告確有詐欺犯意或施用詐術之情。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，僅能證明被告於雙方勘驗土地時，曾指界其就分管位置圖面所示紅線範圍內有分管使用權，並出售附表編號1、2所示土地予告訴人，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有詐欺故意或施用詐術等行為之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有何詐欺犯行，揆諸首揭說明，被告犯行尚無從證明，自應諭知無罪之判決。原審亦同此認定，而為被告無罪之諭知，核無違法不當。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠所謂分管契約仍屬契約之一種，依民法第153條規定，欲成立分管契約，必以雙方當事人對於契約之必要之點一致為前提。依原審判決所援引證人洪長力之證述可知，證人洪長力根本不知道被告之土地位於何處，證人洪長力豈可能對於連所在位置為何均不清楚之土地與被告成立分管契約？雙方豈可能就分管契約所需之必要之點達成一致？又被告所有附表編號1、2地號土地，依其應有部分所計算出之面積，與土地分管位置圖面所載編號1、2地號土地面積差異甚大，則被告豈可能就土地分管位置圖面所畫附表編號1、2土地之範圍有所謂分管契約？再證人洪燦煌、洪宜學、洪宜旻均明確證稱被告或其父未曾就附表編號1、2土地，與其等討論過所謂分管契約，其亦未曾允許被告可單獨使用該等土地等語，原審判決認定有分管契約，顯有違誤。㈡被告早於104年2月間即知悉並無附表編號3土地之所有權或使用權，且知悉告訴人購買土地之目的乃欲作為墳墓使用，應有完整、合法之土地使用權源，卻仍向告訴人代理人陳吳靜美隱瞞實情，並以特別註記契約特約事項之方式，積極向告訴人之代理人佯稱買賣標的範圍確實如「土地分管位置圖面」紅線範圍所示，可作為墳墓使用云云，以此方式作為詐欺之手段，使告訴人陷於錯誤，以遂行土地買賣交易並詐取巨額價款，被告該當於詐欺罪構成要件應屬明確。惟查，㈠綜合證人洪長力、蔡德裕證述，堪信附表編號1、2地號土地上於各共有人間有分占墾植及分別管理之事實上默示分管契約情形存在，此經認定如前，又此默示分管之事實已存在於數代，被告既然繼承附表編號1、2所示土地應有部分，自得繼承分管契約所生之權利義務法律關係，不因被告未與證人即附表編號1、2土地共有人洪長力、洪燦煌、洪宜學、洪宜旻等人再行討論此默示分管契約、各自分作土地座落何處等節，反推該默示分管契約不存在。且被告係依憑其父親長久分作使用附表所示土地之事實，主觀上認定其有分管使用權益，進而出售予告訴人，自難認被告具備詐欺犯意。㈡依土地不動產買賣契約書及單價計算表，均顯示被告係將附表編號1、2土地之應有部分（附表編號1之應有部分為12,000分之378、6坪，編號2之應有部分為20,000分之133、252坪）出賣予告訴人，並據此計算買賣價金，至買賣契約之特約事項第三項固記載：「賣方知悉並同意買方買受標的係作為墳墓使用。（詳附土地分管位置圖畫紅線範圍部分）」，文義上無從推論出被告有一併出售土地分管位置圖面中附表編號3地號紅線範圍內土地之結論，且證人陳金寶亦明確證述告訴人係買受附表編號1、2土地應有部分，並以分管位置圖面上附表編號1、2土地特定範圍、位置為依據，被告於分管位置圖面上蓋章，係為確認買賣附表編號1、2土地應有部分之位置、範圍如分管位置圖所示，而予特定而言，自無從依此特約條款提及分管位置圖，認定被告係承諾土地分管位置圖紅線內範圍內土地（包含附表編號3地號）均有所有權及使用權，而施用詐術之情。本案依公訴人所舉之證據，無從證明被告有詐欺犯行，應為無罪諭知，業經本院說明理由如前，檢察官仍執詞提起上訴，指摘原判決，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉建志提起公訴，檢察官張尹敏提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 110 年 11 月 4 日附表編號 重測前地號 重測後地號 出賣持份 備註 1 新北市○○區○○○○道○○○段000號 新北市○○區○道段000號 378/12,000 被告父親所有，嗣由被告繼承 2 新北市○○區○○○○道○○○段000000號 新北市○○區○道段000號 133/20,000 被告父親所有，嗣由被告繼承 3 新北市○○區○○○○道○○○段0000號 新北市○○區○道段000號 60/600 告訴人另向蔡德裕購入