臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2231號上 訴 人即 被 告 鄭宇森上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第376號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭宇森於民國107年2月22日與曾毓良簽立合作協議書，約定各出資新臺幣(下同)200萬元，由鄭宇森出面洽購坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000○0000○00000地號土地(下稱本案土地)，購地時間為簽約日起3個月，屆時若未能購得本案土地，鄭宇森應無條件無息歸還曾毓良200萬元，嗣於107年5月23日屆期時，鄭宇森未能購得本案土地，詎其竟基於意圖為自己不法所有侵占之犯意，將曾毓良所交付之200萬元易持有為所有，侵占入己挪為歸還自己其他欠款之用。嗣經曾毓良催討，始悉上情。
二、案經曾毓良告訴臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面檢察官、上訴人即被告鄭宇森於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第173至174頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪之證據及理由上開犯罪事實，業據被告鄭宇森於原審審理中坦承不諱，核與證人即告訴人曾毓良於偵查中證述遭被告侵占出資款之情節相符，並有告訴人所有建地農地土地登記謄本及地籍圖謄本、放大地籍圖影本、合作協議書影本、被告簽發之本票、告訴人之郵政跨行匯款申請書、土地銀行新工分行曾毓良存摺匯款紀錄影本（108他1880卷第6-16頁、第26-30頁）在卷可稽，是被告之任意性自白經前開證據補強，自與事實一致。
二、對被告辯解所為說明被告上訴後翻異前詞，辯稱係與曾毓良合夥購地未完成，曾毓良要求退夥、退還資金，被告因公司財務出事，未能以無息條件退還資金，曾毓良提出以借貸欠款為理由要求付利息，被告也於108年3月25日及108年4月15日各匯款1萬2千元利息款，108年4月26日及108年5月8日各匯款10萬元利息款，足證其合夥人要求退還資金轉由借款性質且有償之利息支付，本件當屬合夥出資償還請求權之民事糾葛，不足認被告侵占等犯行云云。惟按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文，出資乃為合夥之重要因素，始得為日後合夥權益之依據，如未出資難能率認合夥契約成立。卷內僅有告訴人出資資料，被告並未證明其已依合作協議書約定出資，難認二人有成立合夥。何況其亦於偵查及本院審理中自承因其所經營瑞森建設有限公司資金週轉不靈，而將告訴人兩百萬元用以維持公司營運周轉之用等語(見他卷第33頁及本院卷第176頁)，可見其確已將所持有告訴人出資購地款易為所有挪為己用，與是否合夥無關。至其嗣後如何與告訴人協議還款及歸還部分數額既不影響其侵占罪行之該當，亦不能推論已轉為借款而無責。是被告事後所辯不足採信，本事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第335條第1項雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日生效，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1,000元修正為同額之新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡被告前於105年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以
105年度交簡字第1716號判決判處有期徒刑2月確定，並於105年11月24日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件，不惟足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，甚且權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，為整體評價裁量後，尚不生其以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告侵占犯行罪證明確，並審酌被告身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，而為侵占犯行，堪認其自我檢束能力之低弱，且不尊重他人之財產權，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且部分款項業已返還被害人，是部分損害已受回復，兼衡被告有建設公司之工作經歷，暨被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收論述被告侵占之犯罪所得，扣除已歸還告訴人60萬元後之140萬元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、經核原審認事用法均無違誤或不當，量刑、累犯及沒收亦屬妥適。是被告猶執前詞以雙方為合夥且嗣後將出資改為其向告訴人借款云云否認犯罪，均經論明如上，其上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 110 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。