臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2245號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 馮至顯
陳欽坤
林承裔
劉千懿被 告 吳俊男
盧韻婷
盧淑君上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第251號，中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度少連偵字第394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、戊○○部分均撤銷。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之辣椒噴霧器貳罐均沒收。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、己○○與盧淑妙為夫妻（案發後已離婚），少年甲○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為渠等之子，盧淑妙與盧淑真、庚○○、辛○○為姊妹，甲○○、辛○○則為夫妻。緣己○○因認為甲○○與盧淑妙間互動曖昧，又聽聞自己先前受甲○○背地辱罵，故心生不滿，嗣盧淑妙、盧淑真召集己○○及甲○○、辛○○、庚○○（其3人下合稱甲○○一行）在內之家族成員於107年10月21日午餐時間，在新北市○○區○○街0段000號徐家堡餐廳（下稱本案餐廳）聚餐，以解決上開糾紛，己○○遂夥同少年甲○○及（由盧淑妙糾合之）非家族成員人士丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、少年乙○○（94年5 月生，真實姓名年籍詳卷）、吳弘一、吳昱蔚、乙○○（吳弘一、吳昱蔚、乙○○另經檢察官為不起訴處分）、張廷睿等人，於該日15時許抵達本案餐廳，並於上開聚餐將結束之際即同日15時28分許，在上開聚餐包廂內，己○○（業經原審判處罪刑確定）、張廷睿（業經原審法院以109年度簡字第6961號判處罪刑在案）、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○（下合稱己○○一行）與少年甲○○、乙○○竟共同基於傷害之犯意聯絡，由己○○先質問甲○○有無上開辱罵行為，旋由站在甲○○身後之丙○○徒手毆打甲○○之頭頸部，己○○一行（及少年甲○○、乙○○）、甲○○一行雙方遂發生肢體衝突，相互徒手推擠拉扯，並相互丟擲桌上之餐具，其間，己○○一行（及少年甲○○、乙○○）並毆打甲○○一行，張廷睿並在場推擠、拉扯及丟擲物品。雙方隨後自該包廂內拉扯移動至大廳處，丙○○並持其所有之辣椒噴霧器2罐朝甲○○一行噴灑辣椒水，而於上開衝突過程中，造成甲○○一行受有如附表一所示傷害。嗣因警據報到場處理，雙方肢體衝突方歇，並為警於同日15時35分許，在新北市○○區○○街0段000巷口，扣得上開辣椒噴霧器2 罐（雙方在現場丟擲餐具造成餐廳物品毀損部分，均未據告訴、起訴；少年甲○○、乙○○所涉傷害部分，另由少年法庭處理）。
二、案經甲○○一行訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告丁○○、戊○○均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第156至162頁），且檢察官及被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○於原審及本院審理時均坦白承認（見原審法院108年度易字第251號卷【下稱原審卷】二第415頁；本院卷第287至288頁），並核與證人即告訴人甲○○、辛○○、庚○○於警詢、偵訊時所指述之情節一致（見107年度少連偵字第394號卷【下稱偵卷】第15頁反面至第16頁、第47頁反面至第49頁、第56頁反面至第57頁、第113至114頁），且經證人即共犯己○○、少年甲○○、乙○○於警詢、偵訊時證述甚詳（見偵卷第9頁反面至第10頁、第64頁反面至第65頁、第69頁反面至第70頁、第116頁），另由證人乙○○、盧淑妙於警詢、原審審理時證述明確（見偵卷第74頁反面至第75頁；原審卷二第390 至395 頁），此外，復有衛福部樂生療養院診斷證明書（甲○○一行）；現場監視器錄影畫面翻拍照片及錄影光碟；原審108 年8 月14日、109年4 月15日勘驗現場錄影錄音筆錄；原審法院109年度簡字第6961號刑事簡易判決在卷可稽（見偵卷第18頁、第52頁、第60頁、第104 至108頁、光碟片存放袋；原審卷一第353至360頁 、第363 至383 頁，原審卷二第135 至139 頁；本院卷第247至251頁），及上開被告丙○○所有之辣椒噴霧器2罐扣案為證，足認被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告丁○○等4人上揭犯行足可認定，均應依法論科。
參、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○行為後，刑法第27
7 條第1 項之傷害罪，業於108 年5 月29日修正公布施行，修正前刑法第277 條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」修正後刑法第277 條第1 項，將法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第27
7 條第1 項並無較有利於被告4人之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告4人行為時即108 年5 月29日修正前刑法第277條第1 項之規定。
肆、論罪部分：
一、核被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○所為，均係犯修正前刑法第
277 條第1 項之傷害罪。
二、被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○與己○○、張廷睿、少年甲○○、乙○○就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○均以一傷害行為造成告訴人甲○○、辛○○、庚○○受傷，均係以一行為同時觸犯3個傷害罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一情節較重之傷害罪處斷。
四、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。經查，被告丙○○、戊○○於事實欄一所示行為時均為年滿20歲之成年人，有其等年籍資料在卷可佐（見偵卷第34頁、第45頁），而少年甲○○、乙○○分別係95年8 月、94年5 月出生，於案發時為未滿18歲之少年，亦有少年甲○○、乙○○之個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見偵卷第67頁、第72頁），稽此，被告丙○○、戊○○與少年甲○○、乙○○共同實施事實欄一所示傷害犯行，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
伍、撤銷改判之理由（即被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○部分）：
一、原審以被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決係認定被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○與己○○、少年甲○○、乙○○共同犯上開傷害犯行，而漏未認定共犯張廷睿參與部分之事實，與本院上開認定不同，尚有未洽。
（二）原判決漏未論及被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○上開所為均屬想像競合犯，應依法從一重處斷，亦有未合。
二、被告丁○○上訴意旨略以：伊對於犯行坦承不諱，又伊欲與告訴人甲○○等人為和解，但告訴人甲○○等人一直不願意和解，伊在本案前無任何犯罪紀錄，而經此之後，伊不敢再為任何犯罪行為，且現已有正常工作，請從輕量刑，給予緩刑機會等語（見本院卷第43頁）。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既就被告丁○○部分於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌犯罪之動機、目的、手段、角色分工、犯罪所生損害、犯後態度、素行、智識程度、生活狀況等項情狀（詳見原判決附表三所示），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況被告丁○○前於108年間，因妨害自由等案件，經原審法院於1
09 年4月28日，以108 年度訴字第269 號判決處有期徒刑7月，復經本院於109年10月28日，以109年度上訴字第2779號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足佐，則本件被告丁○○既前已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1 項所定宣告緩刑之要件。從而，被告丁○○提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價， 而指摘原判決不當，尚無足取。
三、被告丙○○、戊○○上訴意旨雖均指以：被告丙○○、戊○○係經盧淑妙邀約一同前往現場，本身並未再約他人，而當時去現場之未成年子女甲○○是盧淑妙的兒子，乙○○係甲○○的朋友，他們都不是被告丙○○、戊○○找來一同去現場的，亦沒有教唆、幫助或利用甲○○、乙○○2人犯罪，為何遭加重其刑，原審適用法規顯有違誤等語（見本院卷第45頁、第51頁）。惟按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。而據前述，案發當時被告丙○○、戊○○與少年甲○○、乙○○一同在場，參與傷害之行為分擔，並有犯意聯絡，而共同實施上開傷害犯行，揆諸上開說明，則縱少年甲○○、乙○○均非被告丙○○、戊○○邀約到場，亦無礙被告丙○○、戊○○與少年甲○○、乙○○就上開傷害犯行成立共同正犯之認定，原判決就被告丙○○、戊○○所犯部分均依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，自無不合，而難認有前揭上訴意旨所指適用法規顯有違誤之情，是被告丙○○、戊○○上訴意旨所指情節，要非可採。
四、被告甲○○上訴意旨固指稱：伊對犯行均坦承不諱，且有意與被害人進行調解，僅因有人不願意調解而無法賠償其等損害，致無法再請求法官減刑，此非可歸責於伊，請考量此點再予以輕判。相較其他同案被告而言，伊的犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行等均較其他同案被告為輕微，量刑卻較重，顯然失衡，請從輕量刑並給予緩刑機會等語（見本院卷第47頁）。惟原審既就被告甲○○部分於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌犯罪之動機、目的、手段、角色分工、犯罪所生損害、犯後態度、素行、智識程度、生活狀況等項情狀（詳見原判決附表三所示），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況被告甲○○前於107年間，因賭博案件，經原審法院以108 年度簡字第14號判決處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1千元折算1日，於108 年5月3日確定，並於108 年9月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足佐，則本件被告甲○○既前已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1 項所定宣告緩刑之要件。職是，被告甲○○前揭上訴意旨所指各節，均係對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，亦無足取。
五、據上，被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○上訴意旨雖均無理由，然原判決關於被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○與告訴人甲○○一人並無怨隙，僅因聽從己○○指揮而共同為上開傷害犯行，致告訴人甲○○一人受有如附表一所示傷害，影響社會秩序、善良風俗，犯罪情節非輕，所為非是，及被告4人犯罪之動機、目的、手段、分別參與分工之程度、所生損害，而其等迄未與告訴人甲○○一人達成和解，賠償告訴人甲○○一行之損失，取得告訴人甲○○一行之原諒，兼衡被告丁○○自述高職畢業之智識程度，在火鍋店任職、與家人同住之家庭生活經濟狀況；被告丙○○自述高中畢業之智識程度，從事服務業、月薪約2萬元、與家人同住之家庭生活經濟狀況；被告甲○○自述高職畢業之智識程度，從事服務業、月薪約2萬2千元、與家人同住之家庭生活經濟狀況；被告戊○○自述高職畢業之智識程度，在家照顧小孩、與家人同住之家庭生活經濟狀況（見原審卷第421頁；本院卷第213頁），暨被告4人犯後坦承犯行之態度及其等之素行等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、沒收部分：
一、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨及本院108年度法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。
二、經查，扣案之辣椒噴霧器2 罐，係被告丙○○所有，且為供被告丙○○等人犯本件傷害罪所用之物，業據被告丙○○供明在卷（見偵卷第116頁），而已經扣案，其他共犯即被告丁○○等人難認有上開辣椒噴霧器之處分權，應依刑法第38條第2 項之規定，於被告丙○○所犯傷害罪刑項下宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：於事實欄一所示時、地，被告甲○○、辛○○、庚○○亦共同基於傷害之犯意聯絡，與告訴人己○○等人相互徒手推擠拉扯，並相互丟擲桌上之餐具，造成告訴人己○○、乙○○受有如附表二所示傷害（公訴意旨所述關於被告丙○○所受傷害部分，業於本案起訴前撤回告訴，未據起訴，不在法院審理範圍內）。因認被告甲○○、辛○○、庚○○均涉犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
參、公訴意旨認被告甲○○、辛○○、庚○○涉有上揭傷害罪嫌，無非係以被告甲○○、辛○○、庚○○之供述；證人即告訴人己○○、乙○○於警詢及偵查中之證述；同案被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○於警詢及偵查中之供述；新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之辣椒噴霧器2 罐；仁愛醫院診斷證明書（告訴人己○○）、仁愛醫院108年1 月23日仁字第108023號函暨急診病歷資料（告訴人乙○○）；現場監視器錄影畫面及影像光碟等件為其論據。
肆、訊據被告甲○○、辛○○、庚○○均堅決否認有何傷害犯行，而分別執以下列情詞置辯：
一、被告甲○○辯稱：案發當天伊等只是家族聚會，並非去惹事情的，而是告訴人己○○對盧淑妙娘家人心生仇恨才帶人來打伊等，本案並非突發性事件，係計畫性預謀犯案，一進包廂就開始對伊等出手並丟擲碗盤，伊等只能自我防衛保護家人，並沒有傷害故意，也沒有動手之理由等語。
二、被告辛○○辯稱：伊沒有朝他們丟碗，沒有動手打對方等語。
三、被告庚○○辯稱：伊等會有拉扯，是因為要阻擋對方對伊等的攻擊，而伊沒有攻擊犯意，也沒有動手打對方等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告甲○○、辛○○、庚○○既經本院認定均應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、證人即告訴人己○○於警詢時雖證稱：辛○○有徒手抓伊右手臂，伊就往大廳跑，庚○○把伊手抓住不讓伊走，讓伊右手臂抓傷等語（見偵卷第9頁反面至第10頁），然於偵訊時證稱：
甲○○跟辛○○抓住伊的手，伊趕快跑出去包廂，之後庚○○又抓伊的手，到了大廳有人過來拉庚○○，庚○○才放手等語（見偵卷第116頁）。觀諸上揭證人己○○前後於警詢及偵訊之證述，其就被告甲○○、辛○○、庚○○於案發當時究係如何對其為傷害行為等節，所證情節並非相合，實難認無瑕疵可指，況證人己○○於偵訊時亦證稱：場面很亂，伊根本看不清楚誰是誰等語（見偵卷第116頁），是尚不得僅以證人己○○上開證述，即作為被告甲○○、辛○○、庚○○有罪認定之唯一證據。
二、又證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：伊右手有遭物品劃傷，伊不知道是誰造成的，（經警方提供指認表供指認）是編號15之男子（即甲○○）對伊造成傷害等語（見偵卷第75頁），而於偵訊時證稱：當時發生糾紛後，有人向伊丟餐廳裏的碗盤，有丟到伊的手背，伊是後來看監視器確認有丟東西讓伊受傷的人是甲○○等語（見偵卷第115頁），可知證人乙○○於案發當時並未親自見聞被告甲○○有對其為傷害行為，甚不知其所受傷害係由何人所造成，況經原審審理時播放現場監視器錄影及提示該錄影畫面翻拍照片供證人乙○○指認，渠完全無法就此指出案發現場自己所在位置或何人向其丟砸碗盤（見原審卷二第398 至403 頁），則要難徒憑證人乙○○上開證述，即遽為被告甲○○等人不利之認定。
三、公訴意旨固據現場監視器錄影畫面及影像光碟，以證明上開犯罪事實，惟觀諸原審108 年8 月14日勘驗現場錄影錄音筆錄，顯示被告甲○○一行，於案發時地，拉址或疑似攻擊他人之舉動計有：（一）辛○○拿起桌上餐具轉身朝向甲○○、筆錄代號L 之不明人士（下稱L ）扭打處丟甩（此部分未據告訴、起訴，不在本院審理範圍內）；（二）辛○○見被告丙○○丟甩物品，隨即也拿起桌上餐具往被告丙○○方向丟甩出去（被告丙○○業於本案起訴前撤回告訴，未據起訴，此部分仍不在本院審理範圍內）；（三）L 拿起桌上餐具朝向辛○○、甲○○站立方向丟甩出去，辛○○隨即拿起桌上之餐具往L 方向扔（此部分未據告訴、起訴，不在本院審理範圍內）；（四）站在牆邊之少年乙○○亦拿起桌上之餐具往辛○○、甲○○方向扔，辛○○隨即拿起餐盤往少年乙○○方向扔（此部分未據告訴、起訴，不在本院審理範圍內）；（五）辛○○右手伸向並觸及被告甲○○（此部分未據告訴、起訴，不在本院審理範圍內）；
（六）庚○○、被告丙○○互相拉扯（被告丙○○業於本案起訴前撤回告訴，未據起訴，此部分不在本院審理範圍內）；（七）庚○○拉扯己○○上衣【詳見原審卷一第355 至357頁 、第36
6 至376 頁、第378頁 、第379 頁】。前揭（一）至（六）所示舉動，未經告訴或業於本案起訴前撤回告訴，而均未據起訴，縱有成傷，仍不在本院審理範圍內，至前揭（七）所示舉動僅係拉扯上衣，與附表二編號1 所示「右手肘挫傷、右前臂挫傷」之傷害類型及部位非顯然相當，亦無證據可證其間有相當因果關係，是難逕認被告庚○○上開拉扯告訴人己○○上衣之舉動造成附表二編號1 所示傷害。再依原審109 年4 月15日當庭勘驗現場錄影錄音筆錄，其中並未見被告甲○○、辛○○、庚○○有何拉址或疑似攻擊他人之舉動（見原審卷一第381至383 頁，原審卷二第135 至139 頁）。稽此，尚無從依憑現場監視器錄影畫面及影像光碟，證明附表二所示傷害係被告甲○○、辛○○、庚○○之行為所致，而被告甲○○、辛○○、庚○○有公訴意旨所指之傷害犯行。
四、公訴意旨所引同案被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○於警詢及偵查中之供述，僅能證明當天其等係受告訴人己○○夫妻之邀到場，雙方有發生肢體衝突，有互相拉扯推擠，有人丟餐具等情，惟據前述，要不得以同案被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○之供述，即逕為不利被告甲○○、辛○○、庚○○之認定。
五、至卷附仁愛醫院診斷證明書（告訴人己○○）、仁愛醫院108年1 月23日仁字第108023號函暨急診病歷資料（告訴人乙○○），則僅能證明告訴人己○○、乙○○受有上開傷害，而據上開文書無法證明告訴人己○○、乙○○所受之傷害，確係因被告甲○○、辛○○、庚○○傷害行為所致，是尚無足以上開診斷證明書、急診病歷等證據，即逕為不利被告甲○○、辛○○、庚○○之認定。
六、公訴意旨所憑新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之辣椒噴霧器2 罐，固得以證明被告丙○○於107年10月21日15時35分許，在新北市○○區○○街0段000巷口，為警扣得上開辣椒噴霧器2 罐等情，惟據前述，尚無足以之認定被告甲○○、辛○○、庚○○有公訴意旨所指之傷害犯行。
七、公訴人固以被告甲○○、辛○○、庚○○於警詢及偵查中之供述，以證明被告甲○○、辛○○、庚○○等人與告訴人己○○等人於上開時、地，發生肢體衝突之事實，惟被告甲○○、辛○○、庚○○自始未供承有傷害之行為，是當無從憑以被告甲○○、辛○○、庚○○之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告甲○○、辛○○、庚○○有上開公訴人所指之傷害犯行之證據。
八、綜上所述，依卷存事證，尚難認定被告甲○○、辛○○、庚○○有何傷害告訴人己○○、乙○○之犯行，自不能以傷害罪相繩。本件公訴意旨認被告甲○○、辛○○、庚○○涉有傷害犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、辛○○、庚○○確有公訴人所指之傷害犯行，即不能證明被告甲○○、辛○○、庚○○犯罪。是自應依法就被告甲○○、辛○○、庚○○被訴傷害犯行均為無罪之諭知。
柒、駁回檢察官上訴之理由：
一、原審以除供述證據外並無證據可證附表二所示傷害係被告甲○○一行之行為所致，亦無證據可證被告甲○○一行有造成附表二所示傷害之犯意，復無其他積極證據證明被告甲○○一行確有公訴意旨所指之傷害犯行，此部分既不能證明其等犯罪，自應諭知其等無罪之判決，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告甲○○、辛○○、庚○○犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：本案證人即告訴人乙○○於偵查、原審審理中均一致證稱其所受傷害係被告甲○○丟擲碗盤所為；且依監視錄影畫面確實可見被告庚○○與告訴人己○○相互拉扯，並有診斷證明書2紙可資佐證，又告訴人2人驗傷時間為衝突發生時遭警方帶回派出所、製作完警詢筆錄後，立即至醫院驗傷，間隔不足半小時，足認告訴人乙○○、己○○之傷勢確為本次衝突所致。另本案係兩方人馬發生衝突，雙方各自有其陣營，依照經驗法則，此種衝突鮮少有一方單純被動忍受而不還擊，此觀監視錄影畫面，甲○○有與筆錄代號L之人發生扭打、辛○○不斷持碗盤朝對方人馬丟擊、庚○○與己○○拉扯即可自明，顯見被告甲○○之一方均有出手還擊，且衝突過程中辛○○與L、丙○○、少年乙○○互丟碗盤，其主觀上顯然係在還擊而非制止對方甚明，自難認有何正當防衛可言，而被告3人為彼此迴護而反擊己○○等人，具有傷害之犯意聯絡，自須對彼此的反擊行為所造成之傷害結果共同負責。原審認事用法有所違誤，尚難認原判決妥適，爰依法提起上訴，請將撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告甲○○、辛○○、庚○○有其所指之傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）又告訴人己○○所指述之情節存有前後不一致之情，而有瑕疵可指，難以逕採為被告甲○○、辛○○、庚○○不利認定之憑佐，亦不得徒憑證人乙○○上開證述，即遽為被告甲○○等人不利之認定，另無足依憑現場監視器錄影畫面及影像光碟、上開診斷證明書、急診病歷，證明被告甲○○、辛○○、庚○○有公訴意旨所指之傷害犯行等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。而上訴意旨復以前揭情詞，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告甲○○、辛○○、庚○○有傷害之相關事證，尚非足取。
（三）再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可資參照。而據前述，公訴人既未舉出積極事證以證明被告甲○○、辛○○、庚○○有上開傷害犯行，揆諸前揭判例意旨，縱被告甲○○、辛○○、庚○○之辯解不能成立，亦不能遽為被告甲○○、辛○○、庚○○有罪之認定，且前揭上訴意旨所述本案係兩方人馬發生衝突，雙方各自有其陣營，依照經驗法則，此種衝突鮮少有一方單純被動忍受而不還擊等詞，要屬檢察官個人之推測意見，已難遽認有憑足取，而檢察官執此推認被告3人為彼此迴護而反擊己○○等人，具有傷害之犯意聯絡部分，自無足逕為被告甲○○、辛○○、庚○○不利之認定。職是，上訴意旨所指各節，均難認足取。
四、從而，本件檢察官就原審諭知被告甲○○、辛○○、庚○○無罪部分提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官阮卓群提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 110 年 3 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表一：
編號 告訴人 所受傷害 1 甲○○ 其他化學產品所致之刺激性接觸性皮膚炎、頭部其他部位鈍傷之初期照護、大腦挫傷及裂傷、左側前胸壁挫傷、頸部挫傷、頭暈及目眩、噁心伴有嘔吐 2 辛○○ 其他化學產品所致之刺激性接觸性皮膚炎、左側拇指挫傷、右側拇指開放性傷口、鼻出血 3 庚○○ 鼻開放性傷口、其他化學產品所致之刺激性接觸性皮膚炎附表二：
編號 告訴人 所受傷害 1 己○○ 右手肘挫傷、右前臂挫傷 2 乙○○ 右側手部開放性傷口