臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2288號上 訴 人即 被 告 邱俊文選任辯護人 王銘勇律師
蔡麗雯律師古旻書律師上列上訴人因違反區域計畫法案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第372號，中華民國109年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
邱俊文緩刑參年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告邱俊文違反區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣參仟元折算一日，認事用法，俱無不合，量刑亦無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告並無原判決所述「矢口否認」區域計畫法第22條之犯行
，對於客觀事實均承認，僅係就本案調查局之偵查程序適法性有所爭執，主張區域計畫法第22條應以行政機關移送偵查為要件。
㈡區域計畫法第22條之構成係以違反第21條為要件，又第21條
之恢復原狀屬由行政機關專業判斷之事項，司法警察機關或檢察機關是否具專業能力判斷有無恢復原狀不無疑問，為免開啟偵查程序後，偵查機關再請行政機關判斷是否恢復原狀，行政機關為不同之判斷致生爭議，是以區域計畫法第22條雖無明文規定應以行政機關移送為訴追要件，然依該罪特性，是否形成法慣例。依據「彰化縣政府處理違反區域計畫法罰鍰案件裁罰基準」第4點及「臺中市政府處理非都市土地違反區域計畫法案件裁罰基準表」備註說明(三)之規定可知行政機關就違反區域計畫法第21條之行為是否移送司法機關，具裁量權限。另依據臺灣新竹地方檢察署109年7月7日竹檢永剛109他1841第0000000000號函之意旨，亦係尊重行政機關查處移送權限，與前開彰化縣、台中市裁罰基準規定相符，原判決認行政機關就違反區域計畫法有告發義務，無裁量權限，卻未考量區域計畫法規定行政程序執行實況，應有誤會。新竹縣政府就違反區域計畫法之罰鍰裁罰基準雖未規定移送檢察署之要件，然參酌前開裁量基準可知，本案被告違規行為，並不會移送檢察署處理，應可採取與彰化縣政府相同之方式，此可向新竹縣政府查詢其確切之處理方式。況新竹縣政府於108年8月21日就尖石鄉露營區之處理事宜會議，決定在中央專法制定前，以輔導替代罰鍰及拆除，並無移送地方檢察署之決定，是本件司法警察機關主動偵查移送被告是否妥適，實有疑義。本案所涉土地均為原住民保留地是否有適用區域計畫法，亦有斟酌空間。㈢原判決量刑過重，易科罰金數額過高，被告並無前科，行政
機關所裁處之罰鍰亦已繳納，所涉犯行惡性亦非重大，被告亦有意採取合法化之行政程序，然因中央法規未經完善，目前中央主管機關亦正在修法當中，致新竹縣境內仍有299家非法露營區，此係該特殊狀況所致，不得因而認被告犯後態度不佳，並將此量刑因素列入易科罰金考量標準，致原判決量刑過重，易科罰金標準過苛。
三、經查：㈠現行法規範原住民保留地仍有區域計畫法之適用
1.目前並無原住民土地專法規範聯合國大會於2007年9月13日通過之聯合國原住民族權利宣言第25至26條分別揭示應尊重及與法律上承認原住民族土地制度，我國憲法增修條文第10條第12項揭示之精神，以及原住民族基本法第20條第3項規定，我國原住民保留地制度係我國本於特別之信託關係，為原住民族之利益使用、管理原住民族土地，惟「原住民族土地及海域法」草案自95年迄今雖4進4出立法院皆未實質審查，目前僅有山坡地保育利用條例第37條第6項授權訂立之原住民保留地開發管理辦法，並無排除區域計畫法之適用。
2.區域計畫法對於原住民權利並無不當之限制依區域計畫法第1條所定之立法目的係為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，為貫徹非都市土地之使用管制與生態環境保育之公共政策，同法第15條第1項規定，非都市土地按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，其管制規則，由中央主管機關定之。內政部乃本此訂定非都市土地使用管制規則，將非都市土地依照區域計畫法施行細則第13條之規定，劃分為各種使用區域，並依第15條之規定在各使用區域內編成19種用地，依照土地使用種類與使用性質進行管制，參酌原住民保留地開發管理辦法第21條亦規定各級主管機關對轄區內原住民保留地，得根據發展條件及土地利用特性，規劃訂定各項開發、利用及保育計畫，因此，對於原住民保留地基於保育之目的，得就使用性質加以管制而仍有區域計畫法之適用，難謂對原住民權利有不當限制。當然就非都市土地管制編定過程能加入原住民之參與及意見，係有助使用目的之達成與正當性，則係目前法制現況可加以檢討。
3.綜上所述，本案被告承租土地雖係原住民保留地，仍有區域計畫法之適用且無違憲之虞，合先敘明。
㈡行政刑法之處罰非屬行政機關得裁量範疇
1.行政刑法係以違反行政義務為其處罰要件，而本案所涉及刑法之行政從屬性（Verwaltungsakzessorietät desStrafrechts）係以行政處分作為刑法之構成要件要素者（行政處分之行政從屬），亦即以行政處分（通常係下命處分）所課負相對人之作為義務，作為刑法構成要件要素，藉由刑法之作用，以確保行政法規範之秩序行政受到遵循。而依區域計畫法第15條第1項規定，區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政 府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。而違反上開第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，區域計畫法第21條第1項定有明文。本案被告違反區域計畫法第15條第1項，經新竹縣政府於108年7月24日以府地用字第1084212488號函及其檢附之違反區域計畫法處分書，裁處6萬元罰鍰，並限期於108年10月31日前拆除上揭地上物並恢復農業用地作農業使用，並載明未依限履行有區域計畫法第22條刑罰之適用，而於108年7月26日送達被告，新竹縣政府限期令其拆除建築物恢復土地原狀使用即屬下命之行政處分，課以被告拆除地上物並回復原狀之作為義務，並給予行政處罰6萬元之罰鍰，行為人違反區域計畫法規定時，主管機關可為二種不利處分，一為「罰鍰」處分，另一則為「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」處分，亦不可限制次數兩者交互運作，以達其行政目的，此皆為行政裁量之選擇，惟若於處分書既已命當事人依限履行回復原狀，並就未履行之法律效果構成刑罰，均已載明，而不依限變更土地使用或拆除建築物回復土地原狀，即符合區域計畫法第22條之行政刑法構成要件，行政機關無從再行裁量是否應以刑罰相繩，
2.區域計畫法第22條立法例雖係載「並得」，惟解釋上並非賦予行政機關得自行除罪化之裁量，否則即明顯是行政權侵害司法權，此另修法的歷史背景亦可看出，原本區域計畫法係廢除該第22規定，其修正理由係稱配合除罪化之方向，對於違反土地使用規定朝以加重行政罰方式解決違規問題，以代替刑罰，然於三讀時仍維持刑罰之規定，即謂並非授予由行政機關定奪是否應課予刑罰。至於「彰化縣政府處理違反區域計畫法罰鍰案件裁罰基準」第4點：經裁罰並限期恢復原狀後，再次發現仍未改善者，加重處分，除原罰額外再增加新臺幣一萬元罰鍰；如第三次又發現仍未改善者，得依區域計畫法第二十二條規定，移送彰化地方法院檢察署偵辦。」及臺中市政府處理非都市土地違反區域計畫法案件裁罰基準表附表備註(三)「有下列情形之一者，除依本裁罰基準規定處以罰鍰外，並得限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀，逾期而不遵從者，即予按次處罰，並得移送司法或警察機關處理」，以及新竹縣政府函覆對於違反區域計畫法第22條之移送偵辦以二次裁罰為原則等規定，惟所謂裁罰基準係行政機關為了規範裁量權行使的方式，維持法律適用的統一性，使下級機關或執法人員有所依據，作為公務員實際行使裁量權時的準據。此種裁量基準僅是行政機關單純為補充裁量權行使而訂定，並只拘束機關內部裁量權的運作時，其性質可視為由行政機關本於職權訂定的行政規則，彰化縣政府或台中市政府上開規範內部機關承辦人員何時該移送司法機關偵查，並非犯罪構成要件或起訴犯罪程序要件，自無從拘束法院對犯罪成立之審查，更不以移送機關是否為主管機關而有影響。此外，被告所收受新竹縣政府108年7月24日檢附之違反區域計畫法處分書，業已載明未履行之法律效果，已如前述，被告主觀上自無二次裁罰方有刑罰之錯覺，或者對於裁罰基準產生信賴之問題，併此敘明。
㈢量刑並無違法
按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法，從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審判決量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金，以3000元折算一日，已綜合審酌上開各項量刑因子，就如何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素，對被告而言實難認有何量刑過重或違反比例原則之違誤，則原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。
㈣綜上，被告及辯護人上開所辯均無足採，仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，一時欠慮，致犯此刑章，惟嗣已將罰鍰繳納完畢，且新竹縣政府亦積極輔導縣內違法經營之露營區而未以處罰作為優先手段，經此刑之宣告，當已足資為戒，而無再犯之虞，本院認其刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均中 華 民 國 110 年 2 月 3 日